특허

개요

특허(patent)란 새로운 기술을 공개한 자에게 그 공개에 대한 반대급부로서 일정기간의 독점·배타권을 허여하는 제도 또는 이러한 독점·배타권을 허여하는 행위나 그 독점·배타권 자체를 말한다.

특허법상 ‘특허’라는 단어가 ‘제도’의 의미로 쓰인 예는 ‘특허에 관한 절차’(제5조), ‘특허등록’(제4장 제목) ‘특허문서’(제217조의2)에서 제한적으로 발견되고, ‘행위’의 의미로 쓰인 예는 ‘특허결정’(제66조), ‘특허거절결정’(제62조), ‘특허를 받을 수 없는 발명’(제32조), ‘특허무효심판’(제133조) 등등 가장 많다. 한편 ‘독점·배타권’의 의미로는 ‘특허권’을 쓰지 ‘특허’를 쓰지 않으며, 이 점에서 한국어 화자 일반의 언어생활과 다르다.

대한민국 특허법 제1조에 따르면, 특허제도는 발명을 보호, 장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 궁극적으로는 산업발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다.

기원

최초의 성문화된 특허제도는 영국에서 제정된 독점법(Statute of Monopolies,1623)으로 알려져 있다.

특허의 대상

특허의 대상은 발명이며, 특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다(특허법 제2조 제1호).

• 자연법칙을 이용하였을 것
  • 자연법칙을 이용하여야 하므로 자연법칙 이외의 법칙(예: 경제법칙 등), 인위적인 약속(예: 게임의 규칙 등), 인간의 정신활동(예: 교수방법) 등을 이용한 것은 발명이 될 수 없다.
  • 자연법칙에 반하는 것은 자연법칙을 이용한 것이 아니므로 발명이 될 수 없다(예: 영구기관 등).
  • 자연법칙을 이용하여야 하므로, 자연법칙 그 자체는 발명이 될 수 없다.

  자연법칙을 이용했는지는 청구항 전체로서 판단해야 하고, 자연법칙에 대한 정확한 인식까지 요하는 것은 아니지만, 일정한 확실성 및 반복가능성은 인정되어야 한다.

• 기술적 사상의 창작일 것
  • 기술은 객관적으로 전달이 가능하다는 점에서 기능, 기예와 구별된다. 나아가 특허법은 기술적 사상까지 발명으로 취급함으로써 발명의 개념을 구체화된 유체물에 한정하지 않고 관념화된 기술적 사상까지 넓게 인정하고 있다.
  • 단순한 발견에는 창작적 요소가 있다고 보기 어려우므로 발명이 될 수 없다.

• 고도한 것일 것

고도하지 않은, 즉 급이 약간 낮은 것은 '고안' 이라 하여 실용신안으로 보호되므로, 실용신안법상 고안과 구별되는 실익이 있다. 다만 발명의 성립요건 판단시에는 고려하지 않는 것이 심사실무이다. 특허법원 판결례 중에서도 발명의 본질적 특징은 아니라고 본 것이 있다.

한편 특허법상의 발명으로 보아야 할지 애매한 것들이 있다. 예를 들어 미생물 발명의 경우, 엄밀히 본다면 미생물을 '발견' 한 것으로 발명이 아니라고 볼 여지도 있지만 발명으로 인정하여 특허를 주고 있다. 또한 컴퓨터 프로그램 관련 발명의 경우, 프로그램은 자연법칙을 이용한 것이 아니지만 기계에 컴퓨터 프로그램을 탑재해 제어하는 방법 등 특정한 경우에는 발명으로 인정된다. 단 프로그램 자체는 발명이 아니며 저작권법으로 보호된다.

특허요건

협의의 특허요건은 특허법 제29조에 정한 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 및 확대된 선출원을 말하고, 광의의 특허요건은 특허법 제62조에 정한 거절이유에 해당되지 않는 것을 말한다. 일반적으로 특허요건이라 하면 후자를 지칭한다.

• 산업상 이용가능성(특허법 제29조 제1항 본문)

산업상 이용가능한 발명이 아니면 특허받을 수 없다. 특허법은 산업입법이기 때문이다.

발명의 성립성에 흠이 있는 경우 실무상 산업상 이용가능한 발명이 아님을 들어 산업상 이용가능성 위반으로 거절하고 있다.

• 신규성(특허법 제29조 제1항 각호)

객관적으로 새로운 발명이 아니면 특허받을 수 없다. 특허권은 새로운 발명을 공개한 대가로 부여되는 독점·배타권이기 때문이다.

실무적으로는 특허의 청구범위에 기재된 내용이 이전에 공개된 자료와 동일하지 않아야 하며, 대놓고 배낀게 아닌 이상에야 단 하나라도 새로운 요소가 첨부될 경우 대부분 신규성을 만족할 수 있다.

• 진보성(특허법 제29조 제2항)

누진적 발명을 보호하여 기술발전을 촉진하는 규정이다.

출원 전에 공지 등이 된 기술로부터 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 것은 진보성이 없다. ‘해당 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자’와 ‘쉽게 발명’의 요건이 대단히 주관적이기 때문에 매우 논란이 많고 완벽한 기준은 존재하지 않는다.

일반적으로 (가) 기술과 (나)기술을 결합 했을 때 당연히 (가),(나) 기술에서 원래 기대되던 효과들을 단순 합의 효과를 얻을 경우에는 진보성이 없다고 할 수 있으며, 두 기술의 결합으로인한 시너지 효과가 발생하여 이전에 기대 할 수 없었던 전혀 새로운 효과가 현저하게 나타날 경우에는 진보성이 있다고 할 수 있다.

예) 백열 전등을 LED로 교체한 가정용 조명 제품 (가정용 조명 + LED)

에너지 절약, 더 밝아짐, 수명이 길어짐 => LED라면 당연한 효과 => 진보성 없음 => 특허 거절

실무상 가장 많은 거절이유에 해당한다.

• 선출원(특허법 제36조)

최선출원인만이 특허받을 수 있다. 특허권의 중복부여를 막기 위함이다.

출원이 중복된 경우의 처리방법에는 선발명주의(first to invent)와 선출원주의(first to file)가 있을 수 있다. 선발명주의가 이론상 타당한 면이 있으나, 발명시점의 선후를 판단하기 곤란한 문제가 있다. 선출원주의에 의할 경우 행정적 비용이 저렴하고 조기공개를 유도할 수 있다는 장점이 있어 대부분의 국가는 선출원주의를 택하고 있다. 종래 미국만이 선발명주의를 고수하고 있었으나, 소위 Leahy–Smith Act가 틀:날짜/출력부터 발효되어 이제 모든 국가가 선출원주의를 택하게 되었다.

• 확대된 선출원(특허법 제29조 제3항, 제4항)

선출원주의의 보완규정이자 공중영역의 사유화 방지 취지의 규정이다. 심사청구제도(특허법 제59조)의 도입에 따라 출원공개제도(특허법 제64조)와 함께 1981년 개정법에서 도입되었다.

• 불특허발명(특허법 제32조)

공서양속에 위반되거나 공중위생을 해할 염려가 있는 발명은 특허받을 수 없다.

그 밖에 국방상 필요한 발명의 경우에도 불특허될 수 있다(특허법 제41조 제2항).

• 기타 요건으로 아래와 같은 것들이 있다.
  • 주체적 요건으로서 외국인의 권리능력(제25조), 특허를 받을 수 있는 자(제33조 제1항 본문 및 단서), 공동출원(제44조).
  • 기타 객체적 요건으로서 신규사항추가금지(제47조 제2항 전단 및 후단), 분할·변경출원의 객체적 요건(제52조 제1항 및 제53조 제1항).
  • 형식적 요건으로서 발명의 설명 기재요건(제42조 제3항 각 호), 청구범위 기재요건(제42조 제4항, 제8항 및 시행령 제5조), 하나의 특허출원의 범위(제45조 및 시행령 제6조).
  • 조약에 위반되지 않을 것(제62조 제3호).

특허출원절차

• 특허출원(특허법 제42조)
• 출원공개제도(특허법 제64조)
  • 조기공개제도(시행규칙 제44조)
• 심사청구(특허법 제59조)
  • 우선심사제도(특허법 제61조, 시행령 제9조)
• 특허거절결정(특허법 제62조)
• 특허결정(특허법 제66조)

특허권의 침해

특허권자는 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점한다(특허법 제94조). 따라서 특허권이 유효하게 존속하고 있는 동안에 정당한 권원이 없는 제3자가 특허발명의 보호범위 내에서 업으로서 실시하면 특허권의 침해를 구성하게 된다.

한편 특허법에서는 자기 특허발명의 실시도 타인의 특허권의 침해가 될 수 있으며(통설 및 판례) 이 점에서 상표법과 다르다. 즉 원천발명으로부터 개량된 발명도 특허를 받을 수 있으나, 개량발명은 반드시 원천발명의 기술을 포함하고 있기 때문에 개량발명을 실시하기 위해서는 원천발명을 실시 할 수밖에 없다. 발명의 구성이 일부 다르다 하더라도 원천발명의 구성요소를 그대로 모두 포함할 경우 침해에 해당하며, 중소기업 사장님들이 자기 특허 났다고 좋아하다가 외국계 대기업에 훅훅 수억, 수십억씩 뜯기는 주요 이유이다.

원천발명의 구성: A + B + C
개량발명의 구성: A + B + C + D + E (침해, 아무리 D와 E가 최첨단 기술에 공전절후의 효과를 낼지라도 침해)

보면 알겠지만 원천기술보다 D, E가 더 있어서 차이가 있기 때문에 신규성을 만족하고, 또 새로운 요소로 인한 효과가 현저하여 진보성도 만족하기 때문에, 기타 절차만 잘 따르면 특허권을 취득할 수 있다. 그렇지만 여전히 A+B+C를 포함하므로 침해이다.

특허권을 침해한 경우 민사상 침해금지청구(특허법 제126조), 손해배상청구(민법 제750조) 등을 당할 수 있으며 형사상 침해죄의 고소를 당할 수도 있다(특허법 제225조).

게다가 특허권 침해에 따른 손해배상청구소송에서는 특허발명의 실시로 인한 이득의 전부가 손해액으로 추정된다(특허법 제128조 제3항). 따라서 특허권 침해임이 분명하다면, 합의하지 않는 이상 모조리 뺏기게 되어 있다. 이 때문에 침해를 감지하더라도, 가만히 지켜보고 있다가 시장에서 매출이 발생되거나, 정점을 찍는 순간 훅 들어온다. 왜냐면 그때 뜯을 게 제일 많기 때문이다. 거꾸로 아예 시장 진입을 막기 위해 초장부터 경고장을 날리거나 고소미를 먹여줄 수도 있다.

왜 이런 일이 발생하는가?

• 기초 조사 부족(제일 큼)

자기가 사업할 영역에 대하여 최소한 1주 이상은 진지하게 조사해야 하는 것 아닌가? 특히 기술로 돈을 벌겠다는 사람이 특허, 논문, 시장 조사를 안 한다는 것은 자세가 안 되어 있는 것이다.

• 특허에 대한 이해 부족

특허권 보유와 침해는 별개이며, 특허권 보유가 면죄부를 주지 않는 다는 것을 명확히 알아야 한다. 또한 특허권 침해행위는 매우 광범위한 영역에서 당신을 참 거지같이 만들어 줄 수 있다. 특허권 침해에 대해 가볍게 생각하다가는 당신의 소중한 비지니스가 박살이 날 수 있다.

대응책

상대 특허권자와 계약하여 실시권을 허락받음으로써 특허발명을 실시할 수 있다. 위 사례처럼 이용발명 관계인 경우에는 일정 요건을 갖추면 통상실시권허여심판 청구를 통해 실시권을 받아낼 수도 있다.

한편, 무효심판 청구로 상대의 특허권을 아예 무효로 만들어 없애 버릴 수도 있다. 예컨대 상대방의 특허가 출원시 이미 공지된 기술이었다는 등을 입증하여, 저 특허는 애초에 빠꾸먹었어야 할 것이 착오로 등록된 것이라고 주장하는 것이다. 이렇게 되면 특허권은 소급하여 없었던 것으로 되므로 상대방은 침해를 주장할 수 없다.

또는 권리범위확인심판이라는 제도도 있는데, “내가 실시하려는 발명이 저 놈의 특허권의 범위에 포함되지 않는다” 라는 것을 미리 확인받아 두는 것이다. 다만 권리범위확인심판의 결과는 차후 침해 관련 민사소송 발생시 침해가 아니라는 유력한 자료는 될 수 있긴 하지만, 민사 법원이 여기에 구속되는 것은 아니므로 권리범위확인심판에서 침해가 아니라는 심결을 받았어도 손해배상소송에서는 침해라는 판결이 날 수도 있다.

소송 중 무효의 항변, 자유기술의 항변 등으로 방어할 수도 있다. 무효의 항변은 상대의 특허권에 일정한 무효사유가 있으므로 특허권의 권리범위를 인정할 수 없다는 것이고, 자유기술의 항변은 자신의 실시발명은 이미 알려져 누구나 쓸 수 있는 발명으로부터 온 것으로 상대 특허발명과 대비할 필요도 없이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 것이다. 또한 특허권에 무효사유가 명백하여 곧 무효가 될 특허권에 기해 침해를 주장하는 것은 민법상 권리남용이라고 본 판례도 있다.

특허 관련 주요 정부 지원책

특허청, 가깝게는 각 지역지식재산센터, 테크노파크, 상공회의소, 중소기업청, 미래부 산하 창조경제 관련 기관, 대학 산학협력단 등에서는 선행기술조사사업, 특허출원비용 지원사업(개꿀),특허분석 사업에 대한 지원정책이 마련되어 있음. 특히 출원비용지원사업은 개꿀이니 본인이 예비창업자, 벤처, 스타트업 기타 등등 요즘 지원받는 계층에 속한다면 꼭 알아보길 권장한다. 특허뿐만 아니라 디자인 및 상표도 취급하기 때문에 꼭 도움받아서 한푼이라도 아끼는 걸 추천한다.

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