특허

The Committee Reports accompanying the 1952 Act inform us that Congress intended statutory subject matter to "include anything under the sun that is made by man."
특허법에 따르면 "태양 아래 인간이 만든 모든 것"은 특허를 받을 수 있다고 말한다.
— Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980), 원문

특허(特許, 영어: patent)란 새로운 기술을 공개한 자에게 그 공개에 대한 반대급부로서 일정기간의 독점·배타권을 허여하는 제도 또는 이러한 독점·배타권을 허여하는 행위나 그 독점·배타권 자체를 말한다. 대한민국 특허법에서는 ‘실용신안’을 두어 특허보다 진보성이 덜한 발명도 권리를 보호할 수 있도록 한다.

특허법상 ‘특허’라는 단어가 ‘제도’의 의미로 쓰인 예는 ‘특허에 관한 절차’(제5조), ‘특허등록’(제4장 제목) ‘특허문서’(제217조의2)에서 제한적으로 발견되고, ‘행위’의 의미로 쓰인 예는 ‘특허결정’(제66조), ‘특허거절결정’(제62조), ‘특허를 받을 수 없는 발명’(제32조), ‘특허무효심판’(제133조) 등등 가장 많다. 한편 ‘독점·배타권’의 의미로는 ‘특허’을 쓰지 ‘특허’를 쓰지 않으며, 이 점에서 한국어 화자 일반의 언어생활과 다르다.

대한민국 특허법 제1조에 따르면, 특허제도는 발명을 보호, 장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 궁극적으로는 산업발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다.

1 기원[편집]

최초의 성문화된 특허제도는 영국에서 제정된 독점법(Statute of Monopolies,1623)으로 알려져 있다.

2 특허의 대상[편집]

특허의 대상은 발명이며, 특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다(특허법 제2조 제1호).

  • 자연법칙을 이용하였을 것
    • 자연법칙을 이용하여야 하므로 자연법칙 이외의 법칙(예: 경제법칙 등), 인위적인 약속(예: 게임의 규칙 등), 인간의 정신활동(예: 교수방법) 등을 이용한 것은 발명이 될 수 없다.
    • 자연법칙에 반하는 것은 자연법칙을 이용한 것이 아니므로 발명이 될 수 없다(예: 영구기관 등).[1]
    • 자연법칙을 이용하여야 하므로, 자연법칙 그 자체는 발명이 될 수 없다.
      자연법칙을 이용했는지는 청구항 전체로서 판단해야 하고[2], 자연법칙에 대한 정확한 인식까지 요하는 것은 아니지만, 일정한 확실성 및 반복가능성은 인정되어야 한다.
  • 기술적 사상의 창작일 것
    • 기술은 객관적으로 전달이 가능하다는 점에서 기능, 기예와 구별된다. 나아가 특허법은 기술적 사상까지 발명으로 취급함으로써 발명의 개념을 구체화된 유체물에 한정하지 않고 관념화된 기술적 사상까지 넓게 인정하고 있다.
    • 단순한 발견에는 창작적 요소가 있다고 보기 어려우므로 발명이 될 수 없다.
  • 고도한 것일 것
    고도하지 않은, 즉 급이 약간 낮은 것은 '고안' 이라 하여 실용신안으로 보호되므로, 실용신안법상 고안과 구별되는 실익이 있다. 다만 발명의 성립요건 판단시에는 고려하지 않는 것이 심사실무이다. 특허법원 판결례 중에서도 발명의 본질적 특징은 아니라고 본 것이 있다.[3]

한편 특허법상의 발명으로 보아야 할지 애매한 것들이 있다. 예를 들어 미생물 발명의 경우, 엄밀히 본다면 미생물을 '발견' 한 것으로 발명이 아니라고 볼 여지도 있지만 발명으로 인정하여 특허를 주고 있다. 또한 컴퓨터 프로그램 관련 발명의 경우, 프로그램은 자연법칙을 이용한 것이 아니지만 기계에 컴퓨터 프로그램을 탑재해 제어하는 방법 등 특정한 경우에는 발명으로 인정된다. 단 프로그램 자체는 발명이 아니며 저작권법으로 보호된다.

3 특허요건[편집]

협의의 특허요건은 특허법 제29조에 정한 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 및 확대된 선출원을 말하고, 광의의 특허요건은 특허법 제62조에 정한 거절이유에 해당되지 않는 것을 말한다. 일반적으로 특허요건이라 하면 후자를 지칭한다.

  • 산업상 이용가능성(특허법 제29조 제1항 본문)
    산업상 이용가능한 발명이 아니면 특허받을 수 없다. 특허법은 산업입법이기 때문이다. 발명의 성립성에 흠이 있는 경우 실무상 산업상 이용가능한 발명이 아님을 들어 산업상 이용가능성 위반으로 거절하고 있다.
  • 신규성(특허법 제29조 제1항 각호)
    객관적으로 새로운 발명이 아니면 특허받을 수 없다. 특허권은 새로운 발명을 공개한 대가로 부여되는 독점·배타권이기 때문이다. 실무적으로는 특허의 청구범위에 기재된 내용이 이전에 공개된 자료와 동일하지 않아야 하며, 대놓고 배낀게 아닌 이상에야 단 하나라도 새로운 요소가 첨부될 경우 대부분 신규성을 만족할 수 있다.
  • 진보성(특허법 제29조 제2항)
    누진적 발명을 보호하여 기술발전을 촉진하는 규정이다. 실무상 가장 많은 거절이유에 해당한다. 출원 전에 공지 등이 된 기술로부터 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 것은 진보성이 없다. ‘해당 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자’와 ‘쉽게 발명’의 요건이 대단히 주관적이기 때문에 매우 논란이 많고 완벽한 기준은 존재하지 않는다.
    일반적으로 (가) 기술과 (나)기술을 결합 했을 때 당연히 (가),(나) 기술에서 원래 기대되던 효과들을 단순 합의 효과를 얻을 경우에는 진보성이 없다고 할 수 있으며, 두 기술의 결합으로인한 시너지 효과가 발생하여 이전에 기대 할 수 없었던 전혀 새로운 효과가 현저하게 나타날 경우에는 진보성이 있다고 할 수 있다.
    예) 백열 전등을 LED로 교체한 가정용 조명 제품 (가정용 조명 + LED): 에너지 절약, 더 밝아짐, 수명이 길어짐 => LED라면 당연한 효과 => 진보성 없음 => 특허 거절
  • 선출원(특허법 제36조)
    최선출원인만이 특허받을 수 있다. 특허권의 중복부여를 막기 위함이다. 출원이 중복된 경우의 처리방법에는 선발명주의(first to invent)와 선출원주의(first to file)가 있다. 선발명주의가 이론상 타당한 면이 있으나, 발명시점의 선후를 판단하기 곤란한 문제가 있다. 선출원주의에 의할 경우 행정적 비용이 저렴하고 조기공개를 유도할 수 있다는 장점이 있어 대부분의 국가는 선출원주의를 택하고 있다.
    종래 미국만이 선발명주의를 고수하고 있었으나, 소위 Leahy–Smith Act가 2013년 3월 16일부터 발효되어 이제 모든 국가가 선출원주의를 택하게 되었다.
  • 확대된 선출원(특허법 제29조 제3항, 제4항)
    선출원주의의 보완규정이자 공중영역의 사유화 방지 취지의 규정이다. 심사청구제도(특허법 제59조)의 도입에 따라 출원공개제도(특허법 제64조)와 함께 1981년 개정법에서 도입되었다.
  • 불특허발명(특허법 제32조)
    공서양속에 위반되거나 공중위생을 해할 염려가 있는 발명은 특허받을 수 없다. 그 밖에 국방상 필요한 발명의 경우에도 불특허될 수 있다(특허법 제41조 제2항).
  • 기타 요건으로 아래와 같은 것들이 있다.
    • 주체적 요건으로서 외국인의 권리능력(제25조), 특허를 받을 수 있는 자(제33조 제1항 본문 및 단서), 공동출원(제44조).
    • 기타 객체적 요건으로서 신규사항추가금지(제47조 제2항 전단 및 후단), 분할·변경출원의 객체적 요건(제52조 제1항 및 제53조 제1항).
    • 형식적 요건으로서 발명의 설명 기재요건(제42조 제3항 각 호), 청구범위 기재요건(제42조 제4항, 제8항 및 시행령 제5조), 하나의 특허출원의 범위(제45조 및 시행령 제6조).
    • 조약에 위반되지 않을 것(제62조 제3호).

4 특허출원절차[편집]

  • 특허출원(특허법 제42조)
    특허청에 발명에 대한 특허를 내겠다고 신청하는 절차이다. 방식심사와 출원공개를 거치면 심사청구가 가능하다. 이때 심사청구를 하지 않더라도 해당 발명은 대중에 공개된 것이 되어 타인의 동일 발명에 대한 특허권 출원을 방어할 수 있다.(방어출원)
  • 출원공개제도(특허법 제64조)
    출원 후 18개월이 경과한 때나, 출원인이 원하는 시점(조기공개제도, 시행규칙 제44조) 중 빠른 날짜에 발명의 내용을 공개해, 이해관계자가 이의를 제기할 수 있도록 한다. 또한 동일 발명을 개발하는 데 드는 중복 비용을 방지한다.
  • 심사청구(특허법 제59조)
    특허청은 심사를 청구한 발명에 대한 심사를 진행하여 효율적인 행정을 도모한다. 심사청구는 출원 후 36개월 이내에 실시해야 하며, 그렇지 않은 경우 출원인이 심사를 받을 의향이 없다고 판단한다.
    특허법에서는 우선심사제도(특허법 제61조, 시행령 제9조)를 마련하여 출원인의 권리 보호를 도모한다. 우선심사제도는 타인이 출원인의 발명을 이용해 영리를 추구하고 있는 상태이거나, 출원인이 발명을 이용해 업을 영위하고자 하거나, 국가 경제에 이득이 되는 경우 신청이 가능하다.[4]
  • 실체심사
    발명이 특허를 득할 수 있는지 심사하는 절차이다.
  • 특허거절결정(특허법 제62조)
    발명이 특허를 득하기에 부족한 경우 거절결정과 그 이유를 통보한다. 출원인은 보정서를 제출해 재심사 받을 수 있으나 보정으로 부족할 경우 보정각하가 되어 최종거절이 통보된다.
  • 특허결정(특허법 제66조)
    발명을 특허로 인정하기로 결정되었다. 출원인은 3년치 특허료를 납부하고 특허를 등록하여 권리를 획득할 수 있다.

5 특허 관련 주요 정부 지원책[편집]

특허청, 가깝게는 각 지역지식재산센터, 테크노파크, 상공회의소, 중소기업청, 미래부 산하 창조경제 관련 기관, 대학 산학협력단 등에서는 선행기술조사사업, 특허출원비용 지원사업(개꿀),특허분석 사업에 대한 지원정책이 마련되어 있음. 특히 출원비용지원사업은 개꿀이니 본인이 예비창업자, 벤처, 스타트업 기타 등등 요즘 지원받는 계층에 속한다면 꼭 알아보길 권장한다. 특허뿐만 아니라 디자인 및 상표도 취급하기 때문에 꼭 도움받아서 한푼이라도 아끼는 걸 추천한다.

6 각주

  1. 대법원 1998.9.4. 선고 98후744 판결 참조.
  2. 대법원 2010.12.23. 선고 2009후436 판결.
  3. 특허법원 2002.2.21. 선고 2001허4937 판결.
  4. 우선심사제도, 대한민국 특허청