시리즈:헌법의 이해

일러두기

헌법의 이해는 일반인의 대한민국 헌법에 대한 기본적 이해를 돕는 것을 목적으로 하여, 서술의 형태를 비교적 딱딱한 문체가 아니라 설명이 부드러운 문체를 사용하기 위해 최대한 노력하고 있다. 또한 분량을 과도하게 늘이지 않기 위해 숙지해야할 판례도 되도록 외부링크를 첨부하거나 보이기 숨기기를 활용하여 서술하도록 노력한다. 다시 한 번 밝히지만, 교과서라는 형태의 한계상 객관적 서술을 위해 노력함에도 일정부분 저자(혹은 저자가 인용한 헌법학자)의 주관, 관련 주체들의 판단(대표적으로 헌법재판소의 다수/소수의견 차이)이 개입할 수 있다. 그리고 특정 분야의 이슈들에 대하여도 언급하지 않고 넘어갈 수 있다. 이러한 부분들은 독자들이 시중에 출판된 더 정교한 교과서 내지 참고사이트의 자료들(특히 조문, 판례)을 찾아서 읽어야 하며, 이보다는 더 객관적으로 서술한 위키백과의 헌법, 대한민국 헌법이라도 읽어보기를 권장한다. 이러한 과정을 통해 법적 사고방식을 어느 정도 갖출 수 있을 것이다.

개요

헌법이란 무엇인가

배경

사람은 태어나면서부터 다른 사람들의 영향을 받는다. 그 영향은 일개 개인의 영향만이 아니라, 그 집단인 사회, 국가의 영향도 포함된다. 그런데 사람은 타인의 영향으로부터 비교적 자유로운 경향이 있지만, 사회로부터의 영향 혹은 국가로부터의 지배에서는 자유롭지 못한 경향이 있다. 즉, 인간은 태어나면서부터 국가의 지배하에 있는 것이다. 이러한 인간과 국가의 관계가 정당한 것인가를 놓고, 고대부터 현대에 이르기까지 수많은 정치학이론이 나왔다. 그 중에서 인간이 국가의 지배를 받는 당위성을 현대적으로 설명한 대표적인 이론이 사회계약론이다.

영국의 존 로크(John Locke)는 그의 저서 <통치론>에서, 인간이 사회 혹은 국가를 이루지 않고 자유롭고 평등한 평화로운 상태를 자연상태로 정의하면서, 인간이 자연상태를 포기하는 이유로 인간은 타인들로부터 끊임없이 자연상태의 향유를 침해당할 위험에 놓여 있기 때문이라고 본다. 때문에 그들 각자의 생명, 자유, 재산을 보존하기 위하여 사회를 구성하는 것은 매우 당연한 것이라 한다. 자연상태에서는 1. 사람들 사이의 분쟁을 해결하는 공통된 척도가 없으며, 2. 공통된 척도가 있더라도 분쟁을 해결할 수 있는 권위를 가진 공평한 중재자가 없으며, 3. 중재자에 의한 올바른 결정이 내려지더라도 분쟁의 당사자들이 이 결정을 따르도록 할 힘(권력)이 없기 때문에, 분쟁의 당사자들은 무력으로라도 자신의 의사를 관철하려고 한다고 보았다.

이에 따라 사회, 국가를 구성하는 인간은 1. 사람들 사이의 분쟁을 해결하는 공통된 척도인 법률을 제정하며, 2. 법률에 따라 분쟁을 해결할 수 있는 권위를 가진 공평한 중재자(재판관)을 두어 정의롭게 문제를 해결할 수 있게 하며, 3. 그 결정을 관철할 힘을 가진 집행자를 두어 분쟁의 당사자들이 결정을 강제로라도 따르게 할 수 있게 하는 것이 당연하다고 보았다. 반면 자연상태를 포기함으로써 인간은 그들의 권력을 일정부분 사회에 양도하여 자신의 생명, 자유, 재산을 보호받을 수 있으며, 그 권력을 양도받은 사회나 국가는 내부구성원들의 생명, 자유, 재산을 보호할 의무를 짐으로써 권력을 공평타당한 법의 집행과, 공동체의 안보를 침해로부터 보장하기 위해서 사용해야 한다. 국가는 구성원의 평화와 안전, 공공복리를 위한 목적으로 권력을 사용하기 때문에 국가의 지배에 정당성이 생긴다고 본다.

헌법의 정의

헌법은 국민의 기본적 권리와 의무를 보장하고 국가의 통치조직과 그 작용의 원리를 정하는 국가의 최고기본법이다.

역사적으로 고대사회부터 대부분의 국가는 문자로 표기된 형태로든 문자로 표기되지 않은 형태로든 국가의 영토, 국민, 통치권력을 규정한 헌법을 가지고 있었다. 그렇지만 위와 같은 정의는 근대에 들어 사회계약론과 프랑스대혁명의 영향에 따라 생겼다. 근대 이전의 헌법과 이후의 헌법을 구분하는 방법으로 모든 법률이 헌법에 기반한 것인지, 헌법이 국가권력의 조직에 관한 근본적 규범이 되는지, 헌법이 국가권력으로부터 국민의 지위를 보장하고 있는지 여부를 살피면 된다. 때문에 근대의 헌법은 대부분 자유권을 보장하며, 권력구조를 나누고 있으며, 법률을 제정하는 기관으로 의회를 구성하며, 법에 의한 통치만을 인정한다. 현대의 헌법은 근대의 헌법에서 더욱 발전하여 국민의 생존권, 국제평화주의를 추가하고 있다.

세계 각국의 헌법의 형태

오늘날 전세계적으로 자유민주주의국가가 대부분이므로 헌법의 기본적인 내용들은 거의 비슷하다. 하지만 헌법의 형태는 다르다. 대부분의 국가는 헌법의 내용을 문자로 표기하는 성문헌법주의를 채택하고 있지만, 영국 등의 일부 국가에서는 헌법의 내용을 문자로 표기하지 않는 불문헌법주의를 채택하고 있다. 또한 헌법을 일반 법률과 같이 취급하는 국가도 있는 반면에 우리나라처럼 헌법이 법체계적으로 법률보다 우위에 있기 때문에 취급에서 우위를 두며 개정절차도 까다롭게 하는 국가도 있다. 제정주체에 따라서도 국민에 의하여 제정되는 국가도 있는 반면, 국가의 원수인 군주가 헌법을 제정하는 국가도 있다. 그외에 군주와 국민이 협약으로 제정한 헌법의 형태도 있으며, EU헌법처럼 국가들이 제정한 헌법도 있다.

독일의 정치학자이자 법학자인 뢰벤슈타인(K. Leowenstein)은 헌법규범과 헌법현실이 일치하는지에 초점을 맞추어 헌법을 분류하였다. 선진국과 같이 헌법규범과 헌법현실이 일치하는 헌법을 규범적 헌법이라고 하며, 헌법규범과 헌법현실이 일치하지 않아 헌법이 현실을 규율하지는 못하지만 헌법현실을 규범에 맞추려고 노력하는 헌법을 명목적 헌법이라고 한다. 헌법규범과 헌법현실이 일치하지 않으면서도 단지 헌법자체를 과시하기 위하여 형성된 헌법은 장식적 헌법이라고 한다.

헌법의 고유요소

헌법의 고유요소는 국가를 구성하는 주권, 국민, 영토에 관한 사항이다.

국가

• 대한민국 헌법 제1조 제1항 대한민국은 민주공화국이다.

위키백과에서는 국가를 정의하길, 국가(國家) 또는 나라는 일정한 영토를 차지하고 조직된 정치 형태, 즉 정부를 지니고 있으며 대내 및 대외적 자주권을 행사하는 정치적 실체라고 한다.. 우리나라 헌법 제1조 제1항이 우선적으로 국가를 규정한 것은 국가의 실체가 대한민국이라는 것을 국민에게 알리고, 또한 대한민국의 국가형태가 민주공화국임을 명시한 것이다.

민주정

민주정이란 국가의 최고권력을 갖고 있는 통치자, 즉 주권자가 국민인 제도이다. 주권자가 국가의 지배를 받는 피치자와 일치한다.

• 대한민국 헌법 제1조 제2항 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

민주정의 정의에 따르면 헌법 제1조 제1항에서 제2항을 쉽게 도출할 수 있다. 그런데도 별도로 주권자가 국민임을 규정한 것은 1905년 대한제국의 주권이 당시 황제였던 고종황제에게 있었고, 일본에 의하여 강제적으로 을사조약이 체결되었고 이어 한일합방까지 되었기 때문에, 제헌헌법에서부터 이 규정이 들어간 것으로 보인다. 국민주권원리에 대한 판례로 헌법재판소 판결 88헌가6을 참조하여야 한다.

공화정

공화정이란 국가의 최고권력이 실행되는 방식이 입법과 집행이 분리되어 있는 형태의 제도이다. 입법권과 집행권이 동일주체에게 속하는 전제정과 달리 공화정은 입법권과 집행권이 분리되어 있는 권력분립주의가 전제되어 있다.

공화정의 형태는 국가에 따라 다르게 나타난다. 민주제 국가는 보통 미국처럼 대통령제를 취하고 있으며, 프랑스의 경우처럼 이원집정부제, 독일과 이탈리아의 경우처럼 의원내각제를 취하는 경우도 많다. 민주정이 아닌 국가에서도 공화정의 형태는 나타날 수 있다. 중국과 북한과 같은 일당제 국가에서는 주석제를 취하기도 한다.

민주공화국

결국 민주공화국은 주권은 국민에게 있고, 통치형태는 공화제를 취해서 권력분립이 전제된 국가를 말한다. 대한민국이 민주공화국임을 규범적으로 선언함으로써 대한민국은 민주공화제를 제외하고는 군주국, 독재국, 전제국 등의 주권자와 통치형태를 변경하는 어떠한 국가형태를 취하는 것도 허용될 수 없다. 만약 국가의 전복이나 혁명, 내란 등에 의하여 헌법 제1조 제1항이 보호하고자 하는 헌법질서가 침해된 경우에는 어떻게 되는가. 이와 관련하여 헌법재판소 결정 95헌마221에서는 성공한 내란이라 하더라도 처벌할 수 있다는 근거를 아래와 같이 밝히고 있다.

...성공한 내란의 가벌성을 인정한 의견의 요지는 다음과 같다.

(1) 우리 헌법 제1조는 제1항에서 “대한민국은 민주공화국이다”라고 규정하고, 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”고 규정하고 있다. 이와 같이 우리 대한민국은 국민주권주의를 바탕으로 하고 있으므로 모든 국가권력은 주권자인 국민에게 귀속되는 것이며, 다만 국민이 직접 국가권력을 행사하는 것이 불가능하므로 이를 국민이 선출한 국가기관에 위탁하는 대의정치제도를 채택하고 있는 것이다. 또한 우리나라는 자율과 조화를 존중하는 민주주의를 바탕으로 하고 있으므로 설사 그 내부에 정치·사회적 모순과 갈등이 존재하는 경우에도 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 해소해 나갈 수 있도록 보장하고 있다.

그런데 어떤 집단이나 세력이 폭력에 의하여 국민의 주권을 찬탈하고 입헌제도를 파괴, 교란한다면 국민주권주의를 바탕으로 한 우리나라의 자유민주적 기본질서는 본질적으로 침해될 위험에 처하게 된다. 따라서 형법은 국민주권주의와 자유민주적 기본질서를 내용으로 하는 헌법질서에 대한 침해행위로 인하여 대한민국의 존립이 위태롭게 되는 것을 방지하기 위하여 내란행위를 범죄로 규정하여 엄하게 처벌하도록 하고 있다. ...

...다만 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며(프랑스의 시민혁명이 바로 그 대표적인 사례라고 할 수 있다), 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.

국민

국민주권의 원리

• 대한민국 헌법 제1조 제2항 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

앞서 설명한 바와 같이 민주공화국인 대한민국의 주권은 국민에게 있다. 이는 국가권력의 정당성의 근거가 국민에게 있다는 것을 밝히고 있다. 그런데 국민이 주권을 보유하고 있다는 사실만으로는 국가권력의 행사에 정당성을 부여할 수 없다. 국민이 스스로의 의사로 주권을 행사함으로써 국가권력은 정당성을 부여받는다. 주권의 행사방법은 여러가지가 있다.

1. . 선거제도를 통하여 대표를 선출한다.
2. . 국가의 중요정책에 관한 사항이나 헌법개정에 관한 사항에 국민투표를 통하여 주권을 행사한다.
3. . 국민이 정치에 참여할 수 있는 민주적 참정권을 보장받는다.
4. . 지방자치제도도 국민주권주의의 이념을 구현하는데 이바지하는 목적이 있는 제도이다.
5. . 헌법 제7조의 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 명문으로 규정하고 있는 것은 직업공무원제도가 국민주권원리에 바탕을 둔 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명한 것이다.

국민의 요건

• 대한민국 헌법 제2조 제1항 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.

국적, 즉 국민이 되는 요건 내지 자격은 법률로 정한다고 규정되어 있다. 헌법적 사항을 법률에 위임하였다고 하여 헌법에서 배제된 것은 아니다. 실질적 의미의 헌법은 헌법전을 초월하여 국가질서의 기본구조, 국민의 기본적 권리, 국가권력의 통치구조 및 작용에 관한 사항을 법의 존재형식과 상관없이 포괄하는 것이기 때문이다. 다만, 그 존재형식이 다르기 때문에 법의 개정주체와 법의 효력이 달라질 수는 있다. 현행 법체계에서 국적에 관한 사항은 국적법에 기술되어 있다.

국적법의 내용을 요약하면 다음과 같다.

대한민국의 국적취득 요건은 크게 출생과 인지, 귀화, 입양, 혼인, 국적회복이 있다. 출생은 속인주의의 원칙을 취하여 부모가 대한민국의 국민이면 당연히 출생한 자녀도 대한민국의 국적을 취득하며, 부모가 불분명한 때에 대한민국에서 태어났다면 속지주의의 원칙에 따라 대한민국의 국적을 취득한다. 인지는 외국인인 미성년자 자녀를 대한민국 국민인 부 또느 모에 의하여 인지(자신의 자녀임을 확인하는 법률행위)하면 국적을 취득하는 것이다. 귀화는 대한민국의 국적을 취득한 적 없는 외국인이 국적을 취득하는 행위이다. 입양,혼인의 경우에도 대한민국 국민과 가족관계를 형성한 자들에 대하여 국적을 취득하게 하고 있다. 그 외에 대한민국의 국민이었던 외국인의 국적회복제도를 두어 한국계 외국인의 국적취득요건을 완화하고 있다. 국적법은 국적의 상실요건도 규정하고 있는데, 보통 스스로 외국국적을 취득한 때 국적을 자동 상실한다.

재외국민의 보호

• 대한민국 헌법 제2조 제2항 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.

재외국민이라 함은, 외국에 거주하거나 체류하는 대한민국 국민을 말한다(재외국민등록법 제1조 목적). 사회계약론에 의하면, 국가가 소속 국민을 보호하는 것은 당연한 의무이다. 국가의 영역 내에 있는 국민은 헌법과 법률이 정하는 각종 권익을 누리며 보호를 받는다. 그런데, 국가의 영역 밖에서는 해당 국가의 법률이 적용되지 않기 때문에, 이들을 어떻게 처우할 것인지가 문제가 된다. 대한민국 헌법은 이 문제를 헌법에 명시하여 해결하려 하였다. 즉 재외국민을 법률이 정하는 바에 의하여 보호할 의무를 국가에 부여함으로써, 재외국민도 비록 대한민국 영역 밖에서 거주하거나 체류하고 있기 때문에 내국민과 동일하지는 않더라도 어느 정도의 범위에서 대한민국의 보호를 받는 것이다.

헌법재판소는 해직공무원의 이민후의 보상을 배제하는 규정을 둔 특조법에 대한 헌법소원인 89헌마189 사건에서 다음과 같이 판시하였다.

(3) 끝으로 위 특조법 제2조 제5항이 헌법 제2조 제2항에 정한 국가의 재외국민보호의무에 반하여 청구인의 기본권을 침해한 여부를 본다.

헌법 제2조 제2항에는 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.”고 규정하였다. 그러나 헌법 제2조 제2항에서 규정한 재외국민을 보호할 국가의 의무에 의하여 재외국민이 거류국에 있는 동안 받는 보호는 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와 당해 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서의 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관게에서 국가가 하는 외교적 보호와 국외거주 국민에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로써 정하여 베푸는 법률·문화·교육 기타 제반영역에서의 지원을 뜻하는 것이다. 그러므로 국내에서 공직자로서 근무하다가 자신의 의사에 반하여 해직된 자에 대하여 국가가 사회보장적 목적의 보상을 위하여 제정한 위 특조법과 위 헌법규정의 보호법익은 다른 차원이라고 할 것이다. 따라서 위 특조법에서 이민 간 이후의 보상을 배제하는 규정을 두었다고 하여도 국가가 헌법 제2조 제2항에 규정한 재외국민을 보호할 의무를 행하지 않은 경우라고 할 수는 없다.

현재 대한민국은 재외국민등록법, "재외국민의 교육지원 등에 관한 법률", 재외국민보조금교부규정(대통령령) 등으로 재외국민의 보호에 대한 사항을 직접 규율한 법령도 있고, 재외국민의 선거권 행사를 규정한 공직선거법처럼 일부 조항으로 규율한 법령도 있다. 또한 "재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률", 재외동포재단법에서는 재외동포를 보호한다. 재외동포는 재외국민과 "외국국적을 취득한 재외국민의 직계비속" 혹은 "국적에 관계없이 한민족의 혈통을 지닌 사람으로서 외국에서 거주,생활하는 사람(재외동포재단법 제2조 제2목)"이다. 즉 대한민국은 재외국민을 보다 폭넓게 보호하고 있다.

영토

• . 대한민국 헌법 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

좁은 의미의 영토란, 국가의 주권이 미치는 토지의 범위를 뜻한다. 과거에는 국가의 주권이 미치는 범위를 인간이 살 수 있는 곳으로 국한했기 때문이다. 그런데 현대에서는 국가의 주권이 미치는 범위를 3차원적으로 파악하여 토지뿐 아니라 해양과 공중에도 미친다고 본다. 국가의 주권이 미치는 해양의 범위를 영해라고 하며, 공중의 경우에는 영공이라 한다. 흔히 영토, 영해, 영공을 합쳐서 국가의 영역이라고 하며, 때로는 이 세 요소를 광의의 영토로 지칭하기도 한다.

대부분의 국가에서 영토의 범위는 불문헌법의 사항이다. 영토는 영구적인 사항이 아니라 전쟁 혹은 영토의 할양 등을 통하여 변동이 가능하기 때문이다. 예를 들어 미국의 경우 13개 주가 독립하면서 생긴 국가이지만, 국가의 영토를 13개주로 국한하지 않았고, 지금은 51개 주로 구성된 국가가 되었다. 영국의 경우에는 100년 전에는 인도를 포함한 광활한 영토를 가지고 있었지만, 지금은 영토의 범위가 축소되었다. 이처럼 국가의 영토는 변동가능한 사항임에도 헌법에 명시적으로 영토의 범위를 규정한 것에 대하여, 많은 학자들은 헌법이 침략적 전쟁을 부인하고 있으므로 무력에 의한 영토확장을 금지한 것으로 보며, 국가간 조약에 의하여 영토를 할양받는 경우에는 헌법개정의 문제로 봐야 하므로 문제가 없다고 본다.

영토와 현실정치의 문제: 통일

• . 대한민국 헌법 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.

일반적으로 제2차 세계대전 이후로 국가는(특히 현대국가는) 헌법상 고유요소가 확정된 상태에서 국가가 성립하기 때문에, 영토에 관한 특별적 규정이 없는 편이다. 그런데 우리나라와 독일의 경우에는 1945년 제2차 세계대전이 끝나고, 연합국들의 전후 지정학적 이익과 이념에 따라 분리통치가 되었기 때문에, 자유민주주의 체제의 대한민국(남한)과 독일연방공화국(서독)과 사회-공산주의체제의 조선민주주의인민공화국(북한)과 독일민주공화국(동독)으로 결국 분단되게 되었다. 이후 1950년부터 1953년까지 북한의 침략에 의한 6.25 전쟁(외국에서는 한국전쟁;Korean War라는 표현 사용)을 겪으면서 남북대립은 격렬해졌다. 그렇지만 대한민국과 북한은 본디 각 성립이전까지 동일한 역사를 공유하고 민족적 특성과 문화도 동일하기 때문에 통일을 정치적으로 지향하고 있으며, 이를 헌법에 명시하고 있다. 한편 전후 분단 국가였던 독일의 경우에도 독일기본법 전문에 독일국민의 통일에 대한 규정과 헌법의 현실적 효력범위를 명시하였고, 다만 통일이 되면 규정이 실효됨도 규정하고 있었다. 그런데 1989년 베를린 장벽 붕괴사건을 기화로 1990년 10월 3일 통일을 달성하게 되었다.

이러한 세계적 추세에 맞물려 대한민국과 북한도 통일을 위한 노력을 하고 있다. 냉전중이던 시기에 발표한 남북 공동성명 이래로 냉전이 종식된 후에는 1991년 남북한 동시 UN가입이나, 남북기본합의서 빌표, 2000년 6.15 남북공동성명까지 남북은 통일을 위한 몇 가지 기본 사항에 합의한 것처럼 보인다. 그렇지만 여전히 대청해전, 연평도 포격 도발 사건 등 북한에 의한 군사적 도발이 계속되고 있기 때문에, 통일 규정이 적용되는 경우와 그렇지 않은 경우가 나뉘게 된다. 따라서 대법원은 북한은 통일을 지향하는 과정에서 대화의 상대방이라는 지위와 대한민국을 적화하려고 시도하는 반국가단체라는 이중적 지위를 가지고 있다고 판시하고 있다..

대한민국 헌법의 전문과 기본원리

• . 대한민국 헌법전문 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

헌법은 국민이 헌법이 미치는 범위 안에서 스스로를 규율하는 대원칙 내지 질서이다. 앞서 살펴본 국가의 의미나 국민, 영토조항, 주권에 대한 것은 헌법의 대상과 주체가 누구인지를 특정하는 요소이기도 하다. 헌법재판소에 따르면, 헌법은 국민적 합의에 의해 제정된 국민생활의 최고 도덕규범이며 정치생활의 가치규범으로서 정치와 사회질서의 지침을 제공하고 있기 때문에 민주사회에서는 헌법의 규범을 준수하고 그 권위를 보존하는 것을 기본으로 한다. 헌법이 국가의 현실적인 정치제도와 국민의 사회적 생활속에서 활용되고 본래의 취지대로 법률적 기능을 다하기 위하여는, 그에 맞는 해석론이 뒷받침되어야 한다는 것은 자명한 일이다. 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞는 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다. 이런 측면에서 볼때 "헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민ㆍ국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수는 없으나 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다"고 한다.

헌법전문의 내용

헌법전문은 헌법의 정신을 표현한 것으로, 모든 헌법의 필수적 구성요소는 아니지만 그 규범적 효력과 최고이념성을 인정하고 있으며, 아울러 재판규범이 될 수 있다고 한다. 다만, 헌법 전문이 헌법 본문에 우선하지 않으며, 통일정신, 국민주권원리 등은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해 내기는 어렵다고 하며 개별적 기본권을 곧바로 도출할 수 없다고 한다. 1. 대한민국의 정통성: 3.1운동과 임시정부의 법통 계승, 4.19 민주이념을 계승 2. 민주주의의 원리: 자유민주적 기본질서 3. 사회국가의 원리+기본권 보장주의 4. 문화국가의 원리 5. 민족의 평화적 통일 6. 국제평화주의 7. 자유와 권리에 따르는 책임과 의무 명시

헌법은 前文과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제 규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적ㆍ논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 이때 인정되는 규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.

대한민국 헌법의 기본원리에 대한 학자들의 견해

대한민국 헌법의 기본원리에 대하여 많은 학문적 주장이 존재한다. 1. 국민주권주의, 2. 자유민주주의의 원리, 3. 사회국가의 원리, 4. 법치국가의 원리, 5. 문화국가의 원리, 6. 국제평화주의로 보는 견해, 1. 국민주권주의 2. 자유민주주의와 권력분립주의, 3. 평화적 통일주의, 4. 문화국가주의, 5. 국제평화주의, 6. 기본권존중주의, 7. 복지국가주의, 8. 사회적 시장경제주의로 보는 견해, 1. 이념적 기초로의 국민주권주의, 2. 정치적 기본원리로서의 자유민주주의(여기서 법치주의가 파생한다.), 3. 경제.사회.문화적 기본원리로서의 사회복지국가, 4. 국제질서의 기본원리로 국제평화주의(통일의 개념 포함)로 보는 견해, 1. 민주주의, 2. 법치주의, 3. 사회국가원리, 4. 국내질서에 관한 원리(문화/환경) 5. 국제평화주의로 보는 견해1. 국민주권의 이념에서 파생된 자유민주주의원리 법치주의원리, 2. 정희사회의 이념에서 파생된 사회국가원리와 수정자본주의원리, 3. 문화민족의 이념에서 파생된 문화국가원리 4. 평화추가의 이념에서 파생된 평화통일의 원칙과 국제법존중의 원칙으로 보는 견해외에도 다수의 견해가 존재한다. 한편 헌법재판소 판례요지집의 경우에는, 기본원리와 기본질서를 따로 구분하지 않고 1. 자유민주적 기본질서, 2. 법치국가원리 3. 자기책임의 원리 4. 권력분립의 원리 5. 사회국가원리 로 분류하고 있으나 여기서는 일반적 학설에 따라 서술하겠다.

국민주권의 원리

앞서 헌법의 고유요소를 다루면서 국민주권의 원리를 간략하게 언급했었다. 다시 말하지만 국민주권의 원리는 국가의 최고의사결정권이 국민에게 있으며 그로 인하여 모든 국가권력의 정당성의 근거도 국민에게 있다는 원리이다. 헌법재판소는 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨 있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다. 따라서 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다고 하여 국민주권주의가 헌법의 해석기준이 됨은 물론 그 해석의 결과가 실질적 국민주권을 실현하여야 한다고 한다. 이러한 국민주권의 원리가 크게 반영된 제도는 참정권과 선거제도로, 특히 국가 중요정책에 대한 국민투표, 헌법개정에서의 국민투표를 규정하여 직접 국민이 주권을 행사할 수 있는 직접민주제적 요소도 채택하고 있다.

한편 국민주권주의에서 현대 국가들의 이념적 기초이므로 자유민주주의의 원리가 파생되는 것은 맞지만, 사회민주주의, 사회주의 등도 동일하게 파생하기 때문에, 모든 현대국가에서 국민주권주의가 자유민주주의의 원리의 일부라고 단정적으로만 여기는 것은 상당히 곤란하다. 예를 들면 세계법제정보센터 중화인민공화국 헌법 제1조에 따르면 중화인민공화국은 사회주의 국가이고 제2조를 보면 중화인민공화국의 모든 권력은 인민에게 속한다고 명시하고 있기 때문에 우리나라헌법 제1조 제2항 전단처럼 "주권은 국민에게 있고"을 명시적으로 표현하지는 않았지만 후단처럼 국민주권의 내용인 "모든 권력은 국민으로부터 나온다"와 동일한 내용이므로 적어도 국민에게 주권이 있음을 선언한 것으로 보아야 한다.

국민주권주의를 제도적으로 보장하기 위하여 다양한 제도들이 채택되고 있는데, 대의제도와 선거제도와 정당제도, 직업공무원제도 등이 있다.

자유민주주의의 원리

자유민주주의의 의의

자유민주주의란 자유주의와 민주주의가 결합된 정치원리 및 정부형태이다. 연혁을 살펴보면 근대 민주주의 이론의 정신적 아버지인 루소의 <사회계약론>은 홉스, 로크의 사회계약론이 주장하는 군주제 기반의 국가론과 다르게 국민이 주인이 되고 국민의 의사로부터 법과 정부가 창출하여야 한다는 직접민주제의 국가론을 주장하였다. 이러한 주장이 몽테스키외의 권력분립이론과 결합하여 시에예스가 다수결을 기반으로 하는 대의민주주의를 제창하고 프랑스 혁명 당시에 영향을 미치게 된다. 오늘날에도 대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속한다.

헌법상 자유민주주의의 원리는 다양한 형태로 파생한다. 질서적 측면에서는 자유민주적 기본질서로 나타나며, 대의민주주의를 위한 선거제도, 복수정당제도, 권력분립, 지방자치제도 등을 통해서 구현하게 된다.

아래 항목은 '질서'라는 표현을 쓰고 있기에 아래 서술된 기본질서에 포함하여야 하지 않냐는 의문이 있을 수 있지만, 아래 서술된 기본질서는 '제도'적으로 구체화 된 경우이며 자유민주적 기본질서의 경우에는 해석의 표준, 즉 헌법상 기본원리로서 작동하고 있기 떄문에 기본원리의 구체화 표현으로 서술하고 있다.

자유민주적 기본질서

특히 헌법과 헌법재판소에서는 자유민주주의를 사회에 투영하여 구현한 자유민주적 기본질서라는 표현을 쓰고 있다. 즉, 우리 국민들의 정치적 결단인 자유민주적 기본질서 및 시장경제원리에 대한 깊은 신념과 준엄한 원칙은 현재뿐 아니라 과거와 미래를 통틀어 일관되게 우리 헌법을 관류하는 지배원리로서 모든 법령의 해석기준이 된다. 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(헌법 제66조 제1항), 그에게 국가의 독립ㆍ영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항) 등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다. 자유민주적 기본질서가 해석의 기준으로 작용하는 까닭에, 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 경우에는 헌법파괴 및 위헌적 상황이라고 판단할 수 있을 것이다. 헌법재판소는 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴ㆍ변혁시키려는 것이라고 설시하였다. 그러한 자유민주적 기본질서를 보호하기 위하여 국가보안법, 형법상 내란죄, 위헌정당해산제도 등 헌법재판소에 제기할 수 있는 헌법상 제재조치와 형사법적인 제재가 있다.

방어적 민주주의

방어적 민주주의란 민주주의의 적으로부터 민주주의를 방어하고 수호하기 위한 이론으로서, 헌법내재적 헌법보호수단의 하나이다. 자유민주적 기본질서를 방어하기 위하여 방어적 민주주의라는 개념이 도입되었는데, 민주주의의 가치상대주의적 관용에 일정한 한계가 있음을 인정하고 민주주의는 가치지향적이고 가치구속적인 민주주의일 수 밖에 없음을 분명히 한 것이라고 한다. 우리 헌법에는 헌법이 지향하는 가치를 명시한 헌법전문, 민주공화국임을 명시한 제1조, 기본권의 제한에 관한 제37조 제2항, 그리고 방어적 민주주의가 가장 잘 드러난 제도인 위헌정당해산제도가 있다. 방어적 민주주의와 관련한 종래의 판례는 정당해산과 직접 관련된 사례는 없고 국가보안법과 경찰법에 관련한 판례 뿐이었으나 2014년 12월 19일 헌법재판소에 의하여 통합진보당이 해산되면서 정당해산심판의 최초의 사례가 되었다. 이에 따르면, 정당해산심판제도는 방어적 민주주의에서 비롯되는 것으로 정당해산심판제도에 따를 때 국민대표성은 부득이 희생되며, 위헌정당의 국회의원이 그 직위를 유지하는 것은 실질적으로 그 정당이 계속 존속.활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오므로 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 위헌정당해산 제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고 결정의 실효성을 확보할 수 없으므로 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하여 의원직도 상실된다고 한다.

권력분립의 원칙

현재의 자유민주주의의 원리는 루소의 사회계약론과 몽테스키외의 권력분립론은 기반으로 탄생한 것이기 때문에, 연원적으로 권력분립의 원칙은 자유민주주의의 기반이 된다. 헌법재판소는, 우리 헌법은 근대자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·사법·행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있다고 하며, 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(헌법 제66조 제1항), 그에게 국가의 독립·영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항)등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다. 또한 헌법은 대통령중심제를 취하면서도 전형적인 부통령제를 두지 아니하고, 국무총리제를 두고 있는 점이 특징이다(헌법 제86조).라고 한다. 물론 헌법재판소는 위에서 언급한 것과 같이 자유민주주의와 권력분립을 원리와 제도로서 구별하고 있으며, 죄형법정주의의 연원을 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다.라고 하며, 기본권 보장에 있어서도 입헌주의적 헌법은 국민의 기본권 보장을 그 이념으로 하고 그것을 위한 권력분립과 법치주의를 그 수단으로 하기 때문에 국가권력은 언제나 헌법의 테두리 안에서 헌법에 규정된 절차에 따라 발동되지 않으면 안 된다라고 하며 권력분립을 근거로 하고 있다.

권력분립의 원칙은 특히 입법부, 행정부, 사법부간의 권한을 분리하여 그 범위를 넘어서는 것을 '침해'로 보고 있다. 입법부와 행정부 사법부는 개념적으로만 분리되는 것이 아니라, 조직적, 인적 측면에서도 엄격히 분리되어야 하기 때문에 입법부와 행정부의 겸직을 금지하는 등의 조치가 필요하다고 한다. 다만, 현대에는 행정부의 비대화현상(이른바 행정국가화 현상)으로 인하여 위임입법의 문제가 발생하게 된다.

법치국가의 원리

법치국가의 원리의 의의

법치주의는 법이라는 객관적인 제도에 따른 통치를 통해 권력담당자의 자의적 권력행사를 방지하고 국가생활에 있어서 국민의 안정적 지위를 보장하여 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하려는 헌법상 기본원리이다. 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있다. 이에 따라 민주법치국가에서 모든 행정(과 재판)이 법률에 근거를 두어야 한다. 이를 행정과 사법이 법률에 기속되었다고 하며, 이러한 사항을 지키지 않는다면 헌법에 위배되었다고 한다. 이러한 점에 비추어 헌법을 뛰어넘는(헌법을 무시하는) 조치들은 헌법을 부정하고 파괴하는 행위로서 위헌적인 것으로 평가된다. 예를 들어 헌법파괴적인 내란을 성공시킨 경우에도 다시 헌법질서가 기능을 회복한 이후에는 그동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것이라고 한다.

법치국가의 원리의 구체적 내용

이러한 법치국가의 원리의 적용으로는 국가권력은 법에 구속된다는 행정과 사법의 법률기속, 국가의 통치행위 및 조직은 법에 의하여야 한다는 법률주의, 통치행위에 있어서 법률이 우위에 있다는 법률우위의 원칙, 그러나 행정국가화 현상으로 인하여 일정한 범위에서 행정의 능률성을 보장하기 위하여 법률유보의 원칙도 적용되고 있다.

그러나 법치국가의 원리에서 헌법적으로 더 중요하게 여기는 것은 다음과 같다. 명확성의 원칙, 체계정당성의 원리, 위임명령의 범위와 한계(포괄적 위임입법 금지의 원칙), 법적안정성과 신뢰보호의 원칙, 진정소급입법 금지의 원칙과 예외, 책임귀속의 문제(단 책임귀속의 문제는 헌법 제10조의 원리와 결합한 자기책임의 원리에서 별도로 다룬다).

법치국가의 원리에서 수많은 형법원리 - 죄형법정주의와 소급효 금지 및 이에 유래하는 유추해석금지의 원칙 등 일반적인 형식적 법치국가의 이념뿐만 아니라 법정형벌은 행위의 무거움과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며, 적법절차를 무시한 가혹한 형벌을 배제하여야 한다는 자의금지 및 과잉금지의 원칙이 도축되는 실질적 법치국가의 실현이라는 이념도 포함되는 것- 가 파생하기 때문에 명확성의 원칙을 비롯한 많은 판례가 축적되어 있다.

체계정당성의 원리

체계정당성의 원리라는 것은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌법적 요청이다. 즉 이는 규범 상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리라고 볼 수 있다. 이처럼 규범 상호간의 체계정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의를 금지하여 규범의 명확성, 예측가능성 및 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것이고 이는 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는 것이라고 할 수 있다. 그러나 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다. 또한 입법의 체계정당성 위반과 관련하여 그러한 위반을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다.

법적 안정성과 신뢰보호의 원칙

법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성ㆍ항구성ㆍ법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다. 즉 법치국가원리의 내용으로서 법적 안정성을 통해서 국민은 법률과 제도의 존속에 대한 예측 가능성을 갖게 되며 그러한 공권력 행사에 대한 예측가능성의 보호를 신뢰보호의 원칙으로 하는 것이다. 이러한 신뢰보호의 원칙은 형벌에 있어서 형벌불소급의 원칙, 재판에 있어서의 일사부재리의 원칙으로 구체화되어 실질적 정의에 이바지한다.

위임명령의 범위와 한계 - 포괄적 위임입법 금지의 원칙

위임명령이란, 헌법에 근거하여 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우 행정기관이 규율하는 법규명령을 말한다. 헌법 제75조 '대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항...에 관하여 대통령령을 발할 수 있다'는 규정에 따라 위임입법의 헌법적 근거와 한계를 명시하고 있다.입법자가 사전에 법제화하기에는 고도로 전문적인 분야이거나 규율하기에는 그 변화가 매우 빠른 경우에 주로 행해지는 법의 형식이다. 보통 '...에 대한 사항은 대통령령으로 정한다.'라는 법조문을 사용하거나 '기타 대통령령으로 정한 사항'의 형식의 법조문을 사용하여 하위법체계에 관련사항이 있음을 명시하고 있다. 다만, 위임명령의 형식을 입법자가 제정을 함에도 일정한 제한이 따른다. 우선 포괄적 위임입법 금지의 원칙이다. 이는 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법하에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니 되기 때문이다. 때문에 이른바 '백지위임'의 형식으로 위임을 할 수 없다. 또한 같은 논리로 법률에 근거가 없이 기본권을 제한하는 명령을 발할 수 없다.

특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성 명확성의 요구가 더욱 강화되어, 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다. 때문에 죄형법정주의와 조세법률주의와 결합하여 포괄위임입법금지를 판단한 경우가 많다.

위임명령의 특성상 헌법재판소의 판례만 존재하는 것이 아니라 대법원에서 포괄위임입법인지를 판단한 사례도 다수 존재한다.

진정소급입법 금지의 원칙과 예외

소급입법이란 새로운 법률을 제정함으로써 #) 과거에 종료된 사실관계로 이미 기존의 법률에 의하여 규율되어 완성된 관계에 새롭게 적용되거나(이를 진정소급입법이라 한다.), #) 과거에 시작된 사실관계로 아직 종료되지 아니하여 법 제정 후 사실관계가 종료되면 새로운 법률이 적용되는 것(이를 부진정소급입법이라 한다)을 말한다.

이를 살피기 전에 법치국가의 원리에 있어서 법의 적용시한과 법률유보의 원칙을 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있다. 제정된 법이 적용되는 기간은 공포된 법에 명기된 시행일로부터 그 법에 규정된 어느 시점까지 혹은 국회에 의하여 기존의 법률이 폐지된 시점 또는 기존의 법률이 개정되어 시행된 시점, 새로운 법률이 제정되고 시행되어 기존의 법률이 폐지된 시점 헌법재판소의 위헌법률심판, 헌법소원심판에 의하여 기존의 법률이 위헌(인용)선언된 시점 또는 헌법불합치결정으로 헌법재판소가 선언한 효력정지일까지의 이 폐지되는 시점까지이다. 한편 법률유보의 원칙은 넓게는 국민의 자유나 재산권에 대한 제한 등은 반드시 국회의 승인 또는 그 승인을 받은 법률을 근거로 해야 한다는 것을 의미하고, 좁게는 행정권의 발동은 법률을 근거로 이루어져야 한다는 공법상의 원칙이다.

이 원칙들이 적용되는 데에는 '기존의 행위는 기존의 법률에 의한다'는 예측가능성을 국민의 신뢰로 보호해야 한다.

때문에 헌법재판소에서는, 소급입법은, 신법이 이미 종료된 사실관계에 작용하는지(과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는지), 아니면 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 현재 진행 중에 있는 사실관계에 작용하는지에 따라 이른바 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’으로 구분되는바, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙인 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.고 한다. 예를 들어, 과세요건이 완성된 토지 양도에 대하여 토지 등 양도소득에 대한 과세특례 규정을 적용하도록 하고 있는 것이 아니라 이 사건 법률조항에서 정한 시행일 이후의 토지 양도에 대하여 적용하도록 하고 있으므로, 진정소급입법에 해당하지 아니한다. 이러한 소급입법에 대한 사항은 죄형법정주의, 조세법률주의 외에도 전체 법분야에 적용된다.

다만 예외적으로 진정소급입법이 허용되는 경우가 있다.

기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용을 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다.

진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다. 이를 대별하면 진정소급입법이 허용되는 경우는 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나누어 볼 수 있다.

한편 신법을 적용함에 있어서 기존의 법보다 유리하게 적용시키는 시혜적 소급입법은 입법재량의 사항이라고 한다. 또한 형법에서도 원칙적으로 소급입법이 금지되어 행위시법을 적용하는 것이 원칙이지만, 재판상 적용에 있어서 행위시의 법률과 재판시의 법률 중 재판시의 법률이 피고인에게 유리하면 재판시의 법률을 적용할 수 있다고 한다.

참고: 부진정 소급입법에 해당한다는 사례
청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하나, 위 부칙 조항은 구 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행 후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에도 설치기간을 제한하는 것을 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로 청구인의 주장은 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다.
2005. 8. 4. 시행된 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서조항은 제17대 비례대표국회의원의 임기만료일인 2008. 5. 29.로부터 180일 이전에 궐원이 생긴 때에 비로소 적용되는 것이고, 위 조항이 마련될 당시에는 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 후보자인 청구인들도 궐원된 비례대표국회의원의 의석승계에 대한 기대권을 가지고 있을 뿐, 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 구체적인 법적 권리 내지 법적 지위를 취득하였다고 보기는 어려우므로, 위 조항은 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과는 구별되는 것으로서, 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법에는 해당하지 않는다.
청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하나, 위 부칙 조항은 구 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행 후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에도 설치기간을 제한하는 것을 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로 청구인의 주장은 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다. ... 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있는 점 등을 감안하면, 청구인 소유의 토지에 이미 설치되어 있는 분묘라도 이를 영구히 보존할 수 있으리라는 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없다. 오히려 위와 같은 분묘의 증가에 따른 국토이용의 문제에 따라 분묘의 설치 및 기존 분묘의 존속에 관하여 현실의 필요에 따른 제한이 생길 수 있고, 분묘가 설치된 토지도 개발사업의 대상이 될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다고 볼 것이다. ... 분묘 이장 후 새로 설치하는 분묘를 영구히 유지할 수는 없게 된다 하더라도, 원칙적으로 60년의 존속기간이 보장되므로 침해의 방법이 완충적이라고 할 수 있고, 그 후에도 분묘 이외의 방법을 통한 추모의 길이 열려 있어 장사에 관련한 권리의 본질적 부분이 침해될 것으로는 보이지 않으므로, 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다. ... 나라의 장례문화 및 제한된 국토사정 등을 고려할 때 분묘의 설치기간을 제한하는 구 법이 추구하는 이러한 공익은 매우 중대하고 긴요하다 할 것이다. ... 이 사건 부칙 조항은 그로 인하여 침해되는 신뢰이익의 보호가치, 침해의 방법과 정도, 실현하고자 하는 공익목적 등을 종합적으로 비교·형량할 때, 헌법상의 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.