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해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다.<ref name="88헌가6"></ref> 이런 측면에서 볼 때 "헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민ㆍ국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수는 없으나 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다"<ref name="92헌바47">헌재 1996. 4. 25. 92헌바47</ref>고 한다. ====헌법전문의 내용==== 헌법전문은 헌법의 정신을 표현한 것으로, 모든 헌법의 필수적 구성요소는 아니지만 그 규범적 효력과 최고이념성을 인정하고 있으며<ref name="88헌가6"></ref>, 아울러 재판규범이 될 수 있다<ref name="92헌마37">헌재 1992. 3. 13. 92헌마37</ref>고 한다. 다만, 헌법 전문이 헌법 본문에 우선하지 않으며<ref name="2000헌바38">헌재 2001. 2. 22. 2000헌바38</ref>, 통일정신, 국민주권원리 등은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해 내기는 어렵다<ref name="2008헌마517">헌재 2008. 11. 27. 2008헌마517</ref><ref name="99헌마139">헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 : 헌법전문에 기재된 3.1정신은 우리나라 헌법의 연혁적.이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수 없다고 할 것이다</ref>고 하며 개별적 기본권을 곧바로 도출할 수 없다고 한다. 1. 대한민국의 정통성: 3.1운동과 임시정부의 법통 계승, 4.19 민주이념을 계승 2. 민주주의의 원리: 자유민주적 기본질서 3. 사회국가의 원리+기본권 보장주의 4. 문화국가의 원리 5. 민족의 평화적 통일 6. 국제평화주의 7. 자유와 권리에 따르는 책임과 의무 명시 헌법은 前文과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제 규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적ㆍ논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 이때 인정되는 규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.<ref name="95헌바3">헌재 1995. 12. 28. 95헌바3</ref> ====대한민국 헌법의 기본원리에 대한 학자들의 견해==== 대한민국 헌법의 기본원리에 대하여 많은 학문적 주장이 존재한다. 1. 국민주권주의, 2. 자유민주주의의 원리, 3. 사회국가의 원리, 4. 법치국가의 원리, 5. 문화국가의 원리, 6. 국제평화주의로 보는 견해<ref>권영성, 헌법학원론, [[2005년]]판</ref>, 1. 국민주권주의 2. 자유민주주의와 권력분립주의, 3. 평화적 통일주의, 4. 문화국가주의, 5. 국제평화주의, 6. 기본권존중주의, 7. 복지국가주의, 8. 사회적 시장경제주의로 보는 견해<ref>김철수, 헌법개설, 제11판</ref>, 1. 이념적 기초로의 국민주권주의, 2. 정치적 기본원리로서의 자유민주주의(여기서 법치주의가 파생한다.), 3. 경제.사회.문화적 기본원리로서의 사회복지국가, 4. 국제질서의 기본원리로 국제평화주의(통일의 개념 포함)로 보는 견해<ref>성낙인, 헌법학, [[2014년]]</ref>, 1. 민주주의, 2. 법치주의, 3. 사회국가원리, 4. 국내질서에 관한 원리(문화/환경) 5. 국제평화주의로 보는 견해<ref name="장영수">장영수, 헌법학, 제3판</ref>1. 국민주권의 이념에서 파생된 자유민주주의원리 법치주의원리, 2. 정희사회의 이념에서 파생된 사회국가원리와 수정자본주의원리, 3. 문화민족의 이념에서 파생된 문화국가원리 4. 평화추가의 이념에서 파생된 평화통일의 원칙과 국제법존중의 원칙으로 보는 견해<ref>허영, 한국헌법론, 2005, 다만, 허영, 헌법이론과 헌법, 신2판(2006)에 따르면 현대국가의 헌법상 기본원리로 1. 통치형태로서의 민주주의원리, 2. 국가기능으로서의 법치국가원리, 3. 사회구조로서의 사회국가원리와 추가적으로 4. 연방국가원리를 밝히고 있는데, 우리나라의 경우에는 연방제 국가가 아니기 때문에 적용되지 아니하므로 민주주의원리, 법치국가원리, 사회국가원리 3개만을 기본원리로 볼 수 있다.</ref>외에도 다수의 견해가 존재한다. 한편 헌법재판소 판례요지집의 경우에는, 기본원리와 기본질서를 따로 구분하지 않고 1. 자유민주적 기본질서, 2. 법치국가원리 3. 자기책임의 원리<ref>자기책임의 원리는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리라고 한다. 헌재 2009. 12. 29. 2008헌바139 등</ref> 4. 권력분립의 원리 5. 사회국가원리 로 분류하고 있으나 여기서는 일반적 학설에 따라 서술하겠다. ====국민주권의 원리==== 앞서 헌법의 고유요소를 다루면서 국민주권의 원리를 간략하게 언급했었다. 다시 말하지만 '''국민주권의 원리'''는 국가의 최고의사결정권이 국민에게 있으며 그 때문에 모든 국가권력의 정당성의 근거도 국민에게 있다는 원리이다. 헌법재판소는 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨 있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다.<ref name="88헌가6"></ref> 따라서 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다<ref name="88헌가6"></ref>고 하여 국민주권주의가 헌법의 해석기준이 됨은 물론 그 해석의 결과가 실질적 국민주권을 실현하여야 한다고 한다. 이러한 국민주권의 원리가 크게 반영된 제도는 참정권과 선거제도로, 특히 국가 중요정책에 대한 국민투표, 헌법개정에서의 국민투표를 규정하여 직접 국민이 주권을 행사할 수 있는 직접민주제적 요소도 채택하고 있다. 한편 국민주권주의에서 현대 국가들의 이념적 기초이므로 자유민주주의의 원리가 파생되는 것은 맞지만, 사회민주주의, 사회주의 등도 동일하게 파생하기 때문에, 모든 현대국가에서 국민주권주의가 자유민주주의의 원리의 일부라고 단정적으로만 여기는 것은 상당히 곤란하다. 예를 들면 [http://world.moleg.go.kr/World/EastAsia/CN/law/2240?pageIndex=137 세계법제정보센터 중화인민공화국 헌법] 제1조에 따르면 중화인민공화국은 사회주의 국가이고 제2조를 보면 중화인민공화국의 모든 권력은 인민에게 속한다고 명시하고 있기 때문에 우리나라헌법 제1조 제2항 전단처럼 "주권은 국민에게 있고"을 명시적으로 표현하지는 않았지만 후단처럼 국민주권의 내용인 "모든 권력은 국민으로부터 나온다"와 동일한 내용이므로 적어도 국민에게 주권이 있음을 선언한 것으로 보아야 한다.<ref>물론 중국의 헌법에 대하여는 헌법현실과 격리되어 있다는 비판, '민주집중제'로 불리는 통치체제가 민주적이지 못하고 중국 공산당의 독재로 이어지고 있다는 비판, 권력분립이 되지 않아 부패가 쉽게 이루어진다는 비판, 민주주의를 요구하는 사건이 다수 존재한다. 관련 문서: [[위키백과:2014년 홍콩시위 | 2014년 홍콩시위]</ref> 국민주권주의를 제도적으로 보장하기 위하여 다양한 제도들이 채택되고 있는데, 대의제도와 선거제도<ref name="2000헌마91">헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등</ref>와 정당제도<ref name="92헌마37" />, 직업공무원제도<ref name="89헌마32" /> 등이 있다. ====자유민주주의의 원리==== {{알림바|아래 항목은 ''''질서''''라는 표현을 쓰고 있기에 아래 서술된 기본질서에 포함하여야 하지 않냐는 의문이 있을 수 있지만, 아래 서술된 기본질서는 ''''제도''''적으로 구체화 된 경우이며 자유민주적 기본질서의 경우에는 해석의 표준, 즉 헌법상 기본원리로서 작동하고 있기 때문에 기본원리의 구체화 표현으로 서술하고 있다.}} =====자유민주주의의 의의===== ''자유민주주의''란 자유주의와 민주주의가 결합된 정치원리 및 정부형태이다<ref>[[위키백과:자유민주주의]] 참조</ref>. 연혁을 살펴보면 근대 민주주의 이론의 정신적 아버지인 루소의 <사회계약론>은 홉스, 로크의 사회계약론이 주장하는 군주제 기반의 국가론과 다르게 국민이 주인이 되고 국민의 의사로부터 법과 정부가 창출하여야 한다는 직접민주제의 국가론을 주장하였다. 이러한 주장이 몽테스키외의 권력분립이론과 결합하여 시에예스가 다수결을 기반으로 하는 대의민주주의를 제창하고 프랑스 혁명 당시에 영향을 미치게 된다.<ref>허영, 헌법이론과 헌법, 신2판</ref> 오늘날에도 대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속한다.<ref name="96헌마186">헌재 1998. 10. 29. 96헌마186</ref> 헌법상 자유민주주의의 원리는 다양한 형태로 파생한다. 질서적 측면에서는 자유민주적 기본질서로 나타나며, 대의민주주의를 위한 선거제도, 복수정당제도, 권력분립, 지방자치제도 등을 통해서 구현하게 된다. =====자유민주적 기본질서===== 특히 헌법과 헌법재판소에서는 자유민주주의를 사회에 투영하여 구현한 ''자유민주적 기본질서''라는 표현을 쓰고 있다. 즉, 우리 국민들의 정치적 결단인 자유민주적 기본질서 및 시장경제원리에 대한 깊은 신념과 준엄한 원칙은 현재뿐 아니라 과거와 미래를 통틀어 일관되게 우리 헌법을 관류하는 지배원리로서 모든 법령의 해석기준이 된다.<ref name="2000헌마238">헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238</ref> 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(헌법 제66조 제1항), 그에게 국가의 독립ㆍ영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항) 등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다.<ref>헌재 1994. 4. 28. 89헌마221; 한편 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마1173에서는 자유민주적 기본질서가 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 경제질서 및 사법권독립과도 관계가 깊다고 한다.</ref> 자유민주적 기본질서가 해석의 기준으로 작용하는 까닭에, 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 경우에는 헌법파괴 및 위헌적 상황이라고 판단할 수 있을 것이다. 헌법재판소는 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴ㆍ변혁시키려는 것<ref name="89헌가113">헌재 1990. 4. 2. 89헌가113; 여기서는 구 국가보안법 제7조에 규정을 국가의 존립 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 잇을 경우에만 축소 적용하는 것으로 해석한다면 헌법전문, 제8조 제4항에 위반되지 아나한다며 합헌적 법률해석을 하였다.</ref>이라고 설시하였다. 그러한 자유민주적 기본질서를 보호하기 위하여 국가보안법, 형법상 내란죄<ref>헌재 1995. 12. 15. 95헌마221등; 다만, 이러한 견해는 3인 재판관의 의견이나 별도의 다수의견이 없는 상태이나, 많은 학자들이 이러한 견해를 취하고 있다</ref>, 위헌정당해산제도 등 헌법재판소에 제기할 수 있는 헌법상 제재조치와 형사법적인 제재가 있다. =====방어적 민주주의===== ''방어적 민주주의''란 민주주의의 적으로부터 민주주의를 방어하고 수호하기 위한 이론으로서, 헌법내재적 헌법보호수단의 하나이다. 자유민주적 기본질서를 방어하기 위하여 ''방어적 민주주의''라는 개념이 도입되었는데, 민주주의의 가치상대주의적 관용에 일정한 한계가 있음을 인정하고 민주주의는 가치지향적이고 가치구속적인 민주주의일 수밖에 없음을 분명히 한 것이라고 한다.<ref>성낙인, 헌법학, 제14판, 2014</ref> 우리 헌법에는 헌법이 지향하는 가치를 명시한 헌법전문, 민주공화국임을 명시한 제1조, 기본권의 제한에 관한 제37조 제2항, 그리고 방어적 민주주의가 가장 잘 드러난 제도인 위헌정당해산제도가 있다. 방어적 민주주의와 관련한 종래의 판례는 정당해산과 직접 관련된 사례는 없고 국가보안법과 경찰법에 관련한 판례 뿐이었으나<ref name="99헌마135">헌재 1999. 12. 23. 99헌마135;헌법 제8조 제4항은 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다”고 규정하고 있다. 정당의 해산에 관한 위 헌법규정은 민주주의를 파괴하려는 세력으로부터 민주주의를 보호하려는 소위 ‘방어적 민주주의’의 한 요소이고, 다른 한편으로는 헌법 스스로가 정당의 정치적 성격을 이유로 하는 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 되도록 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 것</ref> [[2014년]] [[12월 19일]] 헌법재판소에 의하여 통합진보당이 해산되면서 정당해산심판의 최초의 사례가 되었다. 이에 따르면, 정당해산심판제도는 방어적 민주주의에서 비롯되는 것으로 정당해산심판제도에 따를 때 국민대표성은 부득이 희생되며, 위헌정당의 국회의원이 그 직위를 유지하는 것은 실질적으로 그 정당이 계속 존속.활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오므로 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 위헌정당해산 제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고 결정의 실효성을 확보할 수 없으므로 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하여 의원직도 상실된다고 한다.<ref name="2013헌다1_후단">헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1; 정당해산심판 제도의 본질은 그 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 국민의 정치적 의사 형성과정에서 미리 배제함으로써 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 것이다. 어떠한 정당을 엄격한 요건 아래 위헌정당으로 판단하여 해산을 명하는 것은 헌법을 수호한다는 방어적 민주주의 관점에서 비롯되는 것이고, 이러한 비상상황에서는 국회의원의 국민대표성은 부득이 희생될 수밖에 없다. 국회의원이 국민 전체의 대표자로서의 지위를 가진다는 것과 방어적 민주주의의 정신이 논리 필연적으로 충돌하는 것이 아닐 뿐 아니라, 국회의원이 헌법기관으로서 정당기속과 무관하게 국민의 자유위임에 따라 정치활동을 할 수 있는 것은 헌법의 테두리 안에서 우리 헌법이 추구하는 민주적 기본질서를 존중하고 실현하는 경우에만 가능한 것이지, 헌법재판소의 해산결정에도 불구하고 그 정당 소속 국회의원이 위헌적인 정치이념을 실현하기 위한 정치활동을 계속하는 것까지 보호받을 수는 없다. 만일 해산되는 위헌정당 소속 국회의원들이 의원직을 유지한다면 그 정당의 위헌적인 정치이념을 정치적 의사 형성과정에서 대변하고 또 이를 실현하려는 활동을 계속하는 것을 허용함으로써 실질적으로는 그 정당이 계속 존속하여 활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오게 될 것이다. 따라서 해산정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 결국 위헌정당해산 제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고, 나아가 정당해산결정의 실효성을 제대로 확보할 수 없게 된다. 이처ㅁ 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하므로, 이에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니하고, 그 국회의원이 지역구에서 당선되었는지, 비례대표로 당선되었는지에 따라 아무런 차이가 없이, 정당해산결정으로 인하여 신분유지의 헌법적인 정당성을 잃으므로 그 의원직은 상실되어야 한다</ref><ref>다만, 헌법재판소의 위 판결은 서울고등법원 2014. 8. 11. 선고 2014노762 판결 후 대법원에서 선고가 확정되기 전에 한 것으로, 헌법재판소는 RO의 실체를 인정하여 정당해산심판을 인용하였다. 그런데 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 판결에서 대법원은 RO의 실체를 인정하지 않아 상당한 파장을 가져왔다. 이에 대해 대법원에서는 “헌재 결정과 충돌되는 부분 없다”며 “내란음모와 RO실체에 대해 헌재도 명시적으로 인정한 것 없었다”고 말했다. 관련보도: http://www.hankookilbo.com/v/fd3a8de1e3fd4a24880e888f123e6600 한국일보, 2015. 1. 23</ref><ref>한편 대법원의 이러한 입장에 대하여도 법조계와 학계에서는 비판이 있다. 관련보도: http://www.hankookilbo.com/v/dfafc31051ba4e82bef456021c354912 한국일보, 2015. 1. 23., http://www.lawissue.co.kr/news/articleView.html?idxno=19754 로이슈, 2015. 1. 22</ref> =====권력분립의 원칙===== 현재의 자유민주주의의 원리는 루소의 사회계약론과 몽테스키외의 권력분립론은 기반으로 탄생한 것이기 때문에, 연원적으로 권력분립의 원칙은 자유민주주의의 기반이 된다. 헌법재판소는, ''우리 헌법은 근대자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·사법·행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고''<ref>헌재 1992. 4. 28. 90헌바24</ref> 있다고 하며, ''우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(헌법 제66조 제1항), 그에게 국가의 독립·영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항)등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다. 또한, 헌법은 대통령중심제를 취하면서도 전형적인 부통령제를 두지 아니하고, 국무총리제를 두고 있는 점이 특징이다(헌법 제86조).''<ref>헌재 1994. 4. 28. 89헌마221</ref>라고 한다. 물론 헌법재판소는 위에서 언급한 것과 같이 자유민주주의와 권력분립을 원리와 제도로서 구별하고 있으며, 죄형법정주의의 연원을 ''죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다.''<ref>헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 단, 그 다음 문장에 "그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 ..."라는 문장이 존재하기 때문에 헌법재판소는 민주정치의 원리라는 대개념을 두고 구체적으로는 자유민주주의, 권력분립, 법치주의라는 소개념을 쓰고 있다는 근거도 된다.</ref>라고 하며, 기본권 보장에 있어서도 ''입헌주의적 헌법은 국민의 기본권 보장을 그 이념으로 하고 그것을 위한 권력분립과 법치주의를 그 수단으로 하기 때문에 국가권력은 언제나 헌법의 테두리 안에서 헌법에 규정된 절차에 따라 발동되지 않으면 안 된다''<ref>헌재 1994. 6. 30. 92헌가18</ref>라고 하며 권력분립을 근거로 하고 있다. 권력분립의 원칙은 특히 입법부, 행정부, 사법부간의 권한을 분리하여 그 범위를 넘어서는 것을 '침해'로 보고 있다.<ref>대표적으로 입법부의 사법권 침해 사례인 헌재 1996. 1. 25. 95헌가5</ref> 입법부와 행정부 사법부는 개념적으로만 분리되는 것이 아니라, 조직적, 인적 측면에서도 엄격히 분리되어야 하기 때문에 입법부와 행정부의 겸직을 금지하는 등의 조치가 필요하다고 한다.<ref>헌재 1991. 3. 11. 90헌바28: 권력분립의 원리는 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청한다. 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 된다. 이와 같이 권력분립의 원칙을 준수할 필요성 때문에 공무원의 경우는 지방의회의원의 입후보 제한이나 겸직금지가 필요하며 또 그것이 당연하다.</ref><ref>국회의원의 국무위원, 장관 겸직에 대한 이슈 및 관련기사: http://nocutnews.co.kr/news/4054195 노컷뉴스, 2014. 7. 7.</ref> 다만, 현대에는 행정부의 비대화현상(이른바 행정국가화 현상)으로 인하여 위임입법의 문제가 발생하게 된다.<ref>위임입법에 대한 자세한 사항은 법치국가의 원리 중 위임명령 참조. 헌재 1998. 5. 28. 96헌가1: 현대국가의 특질의 하나로서, 국회의 입법기능이 저하되고 이와는 상대적으로 행정부에 의한 입법기능이 확대ㆍ강화되고 있다는 지적은 어제 오늘의 일이 아니고 우리 나라에서만 한정된 문제가 아니라 각 국의 공통된 현상이기도 하다. 그러나 위임입법의 양적 증대와 질적 고도화라고 하는 정치수요의 현대적 변용에 대한 제도적 대응이 불가피하다고 하더라도, 권력분립이라는 헌법상의 기본원리와의 조정 또한 불가피하다. 따라서 위와 같은 정치적ㆍ행정적 수요에 발맞추어 위임입법을 허용하되 그와 함께 권력분립의 원리를 구현하기 위하여나 법치주의의 원리를 수호하기 위하여 위임입법에 대한 통제도 필요하다. 위임입법의 수요가 강하면 강할수록 그에 비례하여 위임입법에 대한 통제의 필요성 또한 강하게 요구되는 것이다.</ref> ====법치국가의 원리==== =====법치국가의 원리의 의의===== 법치주의는 법이라는 객관적인 제도에 따른 통치를 통해 권력담당자의 자의적 권력행사를 방지하고 국가생활에 있어서 국민의 안정적 지위를 보장하여 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하려는 헌법상 기본원리이다.<ref name="장영수"></ref> 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있다.<ref name="90헌바24">헌재 1992. 4. 28. 90헌바24</ref> 이에 따라 민주법치국가에서 모든 행정(과 재판)이 법률에 근거를 두어야 한다.<ref name="89헌가95">헌재 1990. 9. 3. 89헌가95</ref> 이를 행정과 사법이 법률에 기속되었다고 하며, 이러한 사항을 지키지 않는다면 헌법에 위배되었다고 한다.<ref name="2001헌마718">헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718; 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ행정ㆍ사법으로 분립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있어, 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것이다.</ref> 이러한 점에 비추어 헌법을 뛰어넘는(헌법을 무시하는) 조치들은 헌법을 부정하고 파괴하는 행위로서 위헌적인 것으로 평가된다.<ref name="92헌가18">허냊 1994. 6. 30. 92헌가18; 대통령에게 초헌법적인 국가긴급권을 부여하고 있는 국가보위에관한특별조치법은 헌법을 부정하고 파괴하는 반입헌주의, 반법치주의의 위헌법률이다.</ref> 예를 들어 헌법파괴적인 내란을 성공시킨 경우에도 다시 헌법질서가 기능을 회복한 이후에는 그동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것이라고 한다.<ref>헌재 1995. 12. 15. 95헌마221등; 재판관 김진우, 이재화, 조승형의 의견 (별도의 다수의견이 없는 경우임) “내란행위자를 사실상 처벌할 수 없는 상태는 국가형벌권을 담당하는 국가기관이 내란행위자에 의해 억압되고 주권자인 국민도 현실적으로 그를 배제할 힘을 갖지 못함으로써 발생되는 것일 뿐이며, 법리상 당위로서 도출되는 규범적 결과라고 말할 수는 없다. 왜냐하면 형벌법규는 피청구인이 주장하듯이 그것이 금지하는 범죄행위의 성공사실 자체로 인하여 곧바로 폐지되거나 그 내용이 변경되는 것으로 볼 수 없기 때문이다. 범죄행위가 그 성공 여부에 의하여 형벌법규의 존폐를 좌우할 수 있다는 논리는 법의 본질에 반하고 법의 존엄을 해치는 것으로 결코 용인될 수 없는 것이다. 따라서 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다.</ref><ref>대법원은 헌법재판소 3인의견을 다수의견으로 취하여 판시하였다. 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결;[다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며, 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다.</ref> =====법치국가의 원리의 구체적 내용===== 이러한 법치국가의 원리의 적용으로는 국가권력은 법에 구속된다는 행정과 사법의 법률기속, 국가의 통치행위 및 조직은 법에 의하여야 한다는 법률주의, 통치행위에 있어서 법률이 우위에 있다는 법률우위의 원칙, 그러나 행정국가화 현상으로 인하여 일정한 범위에서 행정의 능률성을 보장하기 위하여 법률유보의 원칙도 적용되고 있다. 그러나 법치국가의 원리에서 헌법적으로 더 중요하게 여기는 것은 다음과 같다. 명확성의 원칙, 체계정당성의 원리, 위임명령의 범위와 한계(포괄적 위임입법 금지의 원칙), 법적안정성과 신뢰보호의 원칙, 진정소급입법 금지의 원칙과 예외, 책임귀속의 문제(단 책임귀속의 문제는 헌법 제10조의 원리와 결합한 자기책임의 원리에서 별도로 다룬다). 법치국가의 원리에서 수많은 형법원리 - 죄형법정주의와 소급효 금지 및 이에 유래하는 유추해석금지의 원칙 등 일반적인 형식적 법치국가의 이념뿐만 아니라 법정형벌은 행위의 무거움과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며, 적법절차를 무시한 가혹한 형벌을 배제하여야 한다는 자의금지 및 과잉금지의 원칙이 도축되는 실질적 법치국가의 실현이라는 이념도 포함되는 것<ref name="90헌바24">헌재 1992. 4. 28. 90헌바24</ref>- 가 파생하기 때문에 명확성의 원칙을 비롯한 많은 판례가 축적되어 있다. ======체계정당성의 원리====== 체계정당성의 원리라는 것은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 하나의 헌법적 요청이다. 즉 이는 규범 상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리라고 볼 수 있다. 이처럼 규범 상호간의 체계정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의를 금지하여 규범의 명확성, 예측가능성 및 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것이고 이는 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는 것이라고 할 수 있다. 그러나 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다. 또한, 입법의 체계정당성 위반과 관련하여 그러한 위반을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다.<ref>헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101등</ref> ======법적 안정성과 신뢰보호의 원칙====== 법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성ㆍ항구성ㆍ법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다.<ref>헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등</ref> 즉 법치국가원리의 내용으로서 법적 안정성을 통해서 국민은 법률과 제도의 존속에 대한 예측 가능성을 갖게 되며 그러한 공권력 행사에 대한 예측가능성의 보호를 신뢰보호의 원칙으로 하는 것이다. 이러한 신뢰보호의 원칙은 형벌에 있어서 형벌불소급의 원칙, 재판에 있어서의 일사부재리의 원칙으로 구체화되어 실질적 정의에 이바지한다.<ref>헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등 중 재판관 김용준, 김문희, 황도연, 고중석, 신창언의 의견 “법치국가원칙은 그 양대요소로서, 법적 안정성의 요청뿐 아니라 실질적 정의의 요청도 함께 포함한다.… 법치국가는 법적 안정성과 실질적 정의와의 조화를 생명으로 하는 것이므로 서로 대립하는 법익에 대한 조화를 이루려는 진지한 노력을 하여야 하며ㆍㆍㆍ ”</ref> ======[[헌법의 이해/명확성의 원칙|명확성의 원칙]]====== ======위임명령의 범위와 한계 - 포괄적 위임입법 금지의 원칙====== 위임명령이란, 헌법에 근거하여 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우 행정기관이 규율하는 법규명령을 말한다. 헌법 제75조 '대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항...에 관하여 대통령령을 발할 수 있다'는 규정에 따라 위임입법의 헌법적 근거와 한계를 명시하고 있다.입법자가 사전에 법제화하기에는 고도로 전문적인 분야이거나 규율하기에는 그 변화가 매우 빠른 경우에 주로 행해지는 법의 형식이다. 보통 '...에 대한 사항은 대통령령으로 정한다.'라는 법조문을 사용하거나 '기타 대통령령으로 정한 사항'의 형식의 법조문을 사용하여 하위법체계에 관련사항이 있음을 명시하고 있다. 다만, 위임명령의 형식을 입법자가 제정을 함에도 일정한 제한이 따른다. 우선 포괄적 위임입법 금지의 원칙이다. 이는 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법하에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니 되기 때문이다.<ref>헌재 1995. 7. 21. 94헌마125</ref> 때문에 이른바 '백지위임'의 형식으로 위임을 할 수 없다. 또한, 같은 논리로 법률에 근거가 없이 기본권을 제한하는 명령을 발할 수 없다. 특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성 명확성의 요구가 더욱 강화되어, 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다.<ref>헌재 1998.6.25 95헌바35</ref> 때문에 죄형법정주의와 조세법률주의와 결합하여 포괄위임입법금지를 판단한 경우가 많다.<ref>단, 행정고시에 의한 규율이 위임명령인지 행정상 고시에 불과한 것인지에 대하여 견해의 대립이 존재한다.</ref> :위임명령의 특성상 헌법재판소의 판례만 존재하는 것이 아니라 대법원에서 포괄위임입법인지를 판단한 사례도 다수 존재한다.<ref>대법원 2014.05.16 선고 2012도12867등: 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호 가 명확성 원칙에 위배되거나 모법인 구 국가공무원법 제65조 제4항 의 위임범위를 벗어난 것인지 여부(소극); 대법원 1997.05.16 선고 96누8796 판결: 모법에 대하여 포괄위임을 이유로 위헌결정이 선고된 상태에서 하위법규를 근거로 과세처분을 할 수 있는지 여부(소극)</ref> ======진정소급입법 금지의 원칙과 예외====== 소급입법이란 새로운 법률을 제정함으로써 #) 과거에 종료된 사실관계로 이미 기존의 법률에 의하여 규율되어 완성된 관계에 새롭게 적용되거나(이를 진정소급입법이라 한다.), #) 과거에 시작된 사실관계로 아직 종료되지 아니하여 법 제정 후 사실관계가 종료되면 새로운 법률이 적용되는 것(이를 부진정소급입법이라 한다)을 말한다. 이를 살피기 전에 법치국가의 원리에 있어서 법의 적용시한과 법률유보의 원칙을 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있다. 제정된 법이 적용되는 기간은 공포된 법에 명기된 시행일로부터 그 법에 규정된 어느 시점까지<ref>이를 광의의 한시법이라고 한다. 자세한 사항은 [[위키백과:한시법 | 위키백과 한시법]] 참조. 주의할 점은 조세에 관한 법들처럼 한시법이 아님에도 한시법처럼 적용되는 것처럼 보이는 법률들이 상당수 존재하고 있지만 법률에 유효기간이 정하여지지 않은 이상 한시법이 이니다.</ref> 혹은 국회에 의하여 기존의 법률이 폐지된 시점 또는 기존의 법률이 개정되어 시행된 시점, 새로운 법률이 제정되고 시행되어 기존의 법률이 폐지된 시점 헌법재판소의 위헌법률심판, 헌법소원심판에 의하여 기존의 법률이 위헌(인용)선언된 시점 또는 헌법불합치결정으로 헌법재판소가 선언한 효력정지일까지의 이 폐지되는 시점까지이다. 한편 법률유보의 원칙은 넓게는 국민의 자유나 재산권에 대한 제한 등은 반드시 국회의 승인 또는 그 승인을 받은 법률을 근거로 해야 한다는 것을 의미하고, 좁게는 행정권의 발동은 법률을 근거로 이루어져야 한다는 공법상의 원칙이다. 이 원칙들이 적용되는 데에는 '기존의 행위는 기존의 법률에 의한다'는 예측가능성을 국민의 신뢰로 보호해야 한다. 때문에 헌법재판소에서는, ''소급입법은, 신법이 이미 종료된 사실관계에 작용하는지(과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는지), 아니면 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 현재 진행 중에 있는 사실관계에 작용하는지에 따라 이른바 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’으로 구분되는바, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙인 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.<ref>헌재 2003. 4. 24. 2002헌바9; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바311</ref>''고 한다. 예를 들어, 과세요건이 완성된 토지 양도에 대하여 토지 등 양도소득에 대한 과세특례 규정을 적용하도록 하고 있는 것이 아니라 이 사건 법률조항에서 정한 시행일 이후의 토지 양도에 대하여 적용하도록 하고 있으므로, 진정소급입법에 해당하지 아니한다.<ref>헌재 2011. 7. 28. 2009헌바311</ref> 이러한 소급입법에 대한 사항은 죄형법정주의, 조세법률주의 외에도 전체 법분야에 적용된다. 다만, 예외적으로 진정소급입법이 허용되는 경우가 있다. {| class="wikitable" |- | 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용을 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다.<ref>헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등</ref> |- | 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다. 이를 대별하면 진정소급입법이 허용되는 경우는 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나누어 볼 수 있다.<ref>1998. 9. 30. 97헌바38</ref> |} 한편 신법을 적용함에 있어서 기존의 법보다 유리하게 적용시키는 시혜적 소급입법은 입법재량의 사항이라고 한다.<ref>{| class="wikitable" |- | 헌재 1995. 12. 28. 95헌마196: 헌법상의 기본원칙인 죄형법정주의나 법치주의로부터 도출되는 신체의 자유와 법적 안정성 및 신뢰보호의 원칙상 모든 법규범은 현재와 장래에 한하여 효력을 가지는 것이기 때문에 소급입법에 의한 처벌은 원칙적으로 금지 내지 제한되지만, 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정 이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다 |- | 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32: 시혜적인 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다. |}</ref> 또한, 형법에서도 원칙적으로 소급입법이 금지되어 행위시법을 적용하는 것이 원칙이지만, 재판상 적용에 있어서 행위시의 법률과 재판시의 법률 중 재판시의 법률이 피고인에게 유리하면 재판시의 법률을 적용할 수 있다고 한다.<ref>이는 형법 제1조의 내용으로 재판시법주의라고 한다.[[s:글로벌 세계 대백과사전/법률/형법-형사소송법/형 법/기초이론 | 위키문헌 - 글로벌 세계 대백과사전/형법/기초이론 중 2.1.2.]] 참조</ref> {| class="wikitable" |- ! 참고: 부진정 소급입법에 해당한다는 사례 |- | 청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하나, 위 부칙 조항은 구 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행 후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에도 설치기간을 제한하는 것을 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로 청구인의 주장은 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다.<ref>헌재 2009. 9. 24. 2007헌마872</ref> |- | 2005. 8. 4. 시행된 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서조항은 제17대 비례대표국회의원의 임기만료일인 2008. 5. 29.로부터 180일 이전에 궐원이 생긴 때에 비로소 적용되는 것이고, 위 조항이 마련될 당시에는 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 후보자인 청구인들도 궐원된 비례대표국회의원의 의석승계에 대한 기대권을 가지고 있을 뿐, 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 구체적인 법적 권리 내지 법적 지위를 취득하였다고 보기는 어려우므로, 위 조항은 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과는 구별되는 것으로서, 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법에는 해당하지 않는다.<ref>헌재 2009. 6. 25. 2008헌마413</ref> |- | 청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하나, 위 부칙 조항은 구 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행 후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에도 설치기간을 제한하는 것을 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로 청구인의 주장은 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다. ... 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있는 점 등을 감안하면, 청구인 소유의 토지에 이미 설치되어 있는 분묘라도 이를 영구히 보존할 수 있으리라는 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없다. 오히려 위와 같은 분묘의 증가에 따른 국토이용의 문제에 따라 분묘의 설치 및 기존 분묘의 존속에 관하여 현실의 필요에 따른 제한이 생길 수 있고, 분묘가 설치된 토지도 개발사업의 대상이 될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다고 볼 것이다. ... 분묘 이장 후 새로 설치하는 분묘를 영구히 유지할 수는 없게 된다 하더라도, 원칙적으로 60년의 존속기간이 보장되므로 침해의 방법이 완충적이라고 할 수 있고, 그 후에도 분묘 이외의 방법을 통한 추모의 길이 열려 있어 장사에 관련한 권리의 본질적 부분이 침해될 것으로는 보이지 않으므로, 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다. ... 나라의 장례문화 및 제한된 국토사정 등을 고려할 때 분묘의 설치기간을 제한하는 구 법이 추구하는 이러한 공익은 매우 중대하고 긴요하다 할 것이다. ... 이 사건 부칙 조항은 그로 인하여 침해되는 신뢰이익의 보호가치, 침해의 방법과 정도, 실현하고자 하는 공익목적 등을 종합적으로 비교·형량할 때, 헌법상의 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.<ref>헌재 2009. 9. 24. 2007헌마872</ref> |} =====자기책임의 원리===== 자기책임의 원리는 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형사법의 기본원리로서, 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 사람의 잘못에 의한 것이 아니라면, 그 사람에게 형벌을 가할 수는 없다는 내용이고, 이는 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.<ref>헌재 2011. 2. 24. 2009헌바29</ref> 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리이다.<ref>헌재 2009. 12. 29. 2008헌바139; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170; 헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101등; 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13등; 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바90; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌바375</ref> 자기책임의 원리는 '자기책임의 원리'라는 용어 혹은 '책임주의'라는 용어로 표현되는데, 그 내용은 자신의 행위가 미친 결과만큼의 책임을 져야 한다는 '(결과와 책임의)비례의 원칙'으로 나타난다.<ref>헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27: 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담하는 것을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에, 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고, 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다.</ref> 또한, 자기책임의 원리는 자연인에만 국한되어 적용되는 것이 아니고 법인에도 적용된다.<ref>헌재 2012. 10. 25. 2012헌가18</ref> {| class="wikitable" |- ! 참고: 자기책임의 원리 관련 판례 |- | 공공필요에 의한 재산권의 수용은 헌법 제23조 제3항에 의해 정당한 보상이 이루어지는 한도에서 정당화되는 것으로서, 공용수용에 있어서의 양도시기 결정과 관련한 제한도 헌법 제23조 제3항에서 근거를 찾을 수 있는바, 청구인이 주장하는 내용의 조세경감 조치를 취하지 않았다고 하여 입법재량을 벗어난 것이라고 할 수 없으며, 우리 헌법의 해석상 입법자에게 그러한 규정을 둘 입법의무가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로, 양도소득세를 부과함에 있어 일반양도로 인한 양도소득과 공용수용으로 인한 양도소득을 합산하고 누진세율을 적용하여 과세하는 것이 청구인의 자기결정권을 침해하거나 자기책임원리에 반한다고 볼 수 없다.<ref>헌재 2010. 7. 29. 2009헌바218</ref> |- | 공직선거법상 정당의 후보자추천 관련 금품수수 금지 및 처벌조항의 적용에 있어 정당의 대표자를 처벌하는 것은, 구체적인 사건에서 금품 등 수수의 주체를 누구로 볼 것인지를 판단함에 있어서는 금품이 수수된 계좌의 명의와 같은 형식적 요소만이 아니라 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하는 것이 책임주의에 부합하는 법률해석이다. 정당 명의의 계좌를 통해 금품 등이 수수되었다 하더라도, 구체적으로 청구인들이 정당의 대표자로써 금품 등의 수수에 실질적으로 관여하여 이를 직접 수수한 것과 동일하게 평가할 수 있다고 인정되어 처벌받은 것이고, 정당 대표자나 구성원이라는 이유만으로 정당을 대신하여 형사처벌을 받은 것이라고는 볼 수 없으므로 자기책임의 원리에 반한다고 볼 수 없다.<ref>헌재 2009. 10. 29. 2008헌바146등</ref> |- | 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위를 처벌하는 구 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제19조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 것은 임대인이 성매매에 제공되는 사실을 알게 된 후에 적어도 이를 용인하는 의사로 건물 제공행위를 중단하지 않는 등 성매매 및 성매매알선을 용이하게 하려는 ‘고의’가 있는 경우이므로, 위 조항은 법적으로 비난가능성이 없는 자를 형사 처벌하는 조항이라고 볼 수 없어 책임주의에 위배되지 아니한다.<ref>헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235</ref> |- | 유가증권의 거래와 관련하여 허위사실 유포 등 사기적 부정거래행위를 한 자에 대하여 ‘위반행위로 얻은 이익’을 기준으로 가중처벌하도록 규정한 구 증권거래법조항에 의하더라도 사기적 부정거래행위를 한 자가 자신의 행위와 인과관계 없는 부분, 즉 주식시장에서의 정상적인 변동요인에 의한 주가상승분이나 행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분에 기한 형사책임까지 지게 될 여지는 없다고 할 것이므로, 위 조항들이 자기책임의 원리에 반한다고 볼 수 없다.<ref>헌재 2011. 2. 24. 2009헌바29</ref> |- | 해당분야에 종사하지 아니한 산업기능요원이 편입취소나 연장복무처분을 받은 것은 자신에게 부과된 해당분야에 종사할 의무를 스스로 위반하였기 때문인 것이고, 지정업체나 관할지방병무청장의 책임을 청구인에게 전가하는 것이라고 할 수 없으므로 자기책임의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.<ref>헌재 2011. 11. 24. 2010헌바45</ref> |} ====사회국가의 원리==== 우리 헌법은 사회국가원리를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 헌법의 전문, 사회적 기본권의 보장(헌법 제31조 내지 제36조), 경제 영역에서 적극적으로 계획하고 유도하고 재분배하여야 할 국가의 의무를 규정하는 경제에 관한 조항(헌법 제119조 제2항 이하) 등과 같이 사회국가원리의 구체화된 여러 표현을 통하여 사회국가원리를 수용하였다. '''사회국가'''란 한마디로, 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인 국가가 아니라 경제· 사회· 문화의 모든 영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하여 사회현상에 관여하고 간섭하고 분배하고 조정하는 국가이며, 궁극적으로는 국민 각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있는 국가이다. 헌법이 제34조에서 여자(제3항), 노인ㆍ청소년(제4항), 신체장애자(제5항) 등 특정 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정한 것은 ‘장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유행사의 실질적 조건을 갖추는 데 어려움이 많으므로 국가가 특히 이들에 대하여 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다’는 점을 강조하고자 하는 것이다.<ref>헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52</ref> 헌법은 사회국가의 원리를 수용하여 실질적 자유와 평등을 달성코자 하며<ref>헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등: 헌법 제119조는 제1항에서 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다고 규정하여 사유재산제도, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하면서, 한편 그 제2항에서 국가는 … 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하고, 헌법 제34조는 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다(제1항), 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다(제5항)고 규정하여 사회국가원리를 수용하고 있다. 결국 우리 헌법은 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서 사회국가원리를 수용하여 실질적인 자유와 평등을 아울러 달성하려는 것을 근본이념으로 하고 있는 것이다.</ref>, 이를 위하여 헌법 제31조부터 제36조까지의 사회적 기본권을 규정하고 있으며, 경제질서에 관한 규정들은 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다.<ref>헌재 1996. 4. 25. 92헌바47: 우리 나라 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지ㆍ사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다.</ref> 다만, 주의하여야 할 점은 사회적 기본권은 국민이 국가에 대하여 직접 그 내용에 관한 권리를 청구할 수 있는 권리가 아니라 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다. 사회적 기본권을 직접적인 청구권으로 이해하는 것은 사회주의적 통제경제를 배제하고, 사기업 주체의 경제상의 자유를 보장하는 우리 헌법의 경제질서 내지 기본권규정들과 조화될 수 없기 때문이다. 때문에 사회적 기본권에 관련한 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 사회적 기본권의 직접적인 청구는 인정할 수 없다.<ref>특히 근로의 권리와 직장존속보장청구권에 관한 헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50 참조</ref> 이로 인하여 복지국가의 실현을 위한 국가의 책무는 인정되지만<ref>헌재 2001. 1. 18. 2000헌바7: 우리 헌법은 그 전문에 "각인의 기회를 균등히 하고 (중략) 국민생활의 균등한 향상을 기하고 (후략)"라고 선언하고, 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다”, 제34조에서는 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다"라고 각 규정하며, 제119조에서는 경제주체간의 조화를 통한 경제민주화를 다짐하고 있으므로, 국가는 이러한 복지국가를 실현하기 위하여 가능한 수단을 동원할 책무를 진다고 할 것이다.</ref> 구체적으로 어떠한 수단과 방법을 동원하는지 여부는 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 것이고, 따라서 입법자는 그 목적을 추구함에 있어 그에게 부여된 입법재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈하여 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 헌법위반의 문제는 야기되지 아니한다고 할 것이다.<ref>헌재 2001. 1. 18. 2000헌바7</ref> 그렇기 때문에 입법자가 조세나 보험료와 같은 공과금의 부과에 있어서 사회국가원리는 입법자의 결정이 자의적인가를 판단하는 하나의 중요한 기준을 제공하며, 일반적으로 입법자의 결정을 정당화하는 헌법적 근거로서 작용한다. 특히 경제적 약자나 중소기업에 대한 조세감면혜택 등과 같이 사회정책적 고려에 기초한 차별대우가 자의적인가를 판단하는 경우에 사회국가원리는 입법자의 형성권을 정당화하는 하나의 헌법적 가치결정을 의미한다.<ref>헌재 2000. 6. 29. 99헌마289</ref> 요약: 리브레 위키에서의 모든 기여는 크리에이티브 커먼즈 저작자표시-동일조건변경허락 3.0 라이선스로 배포됩니다(자세한 내용에 대해서는 리브레 위키:저작권 문서를 읽어주세요). 만약 여기에 동의하지 않는다면 문서를 저장하지 말아 주세요. 글이 직접 작성되었거나 호환되는 라이선스인지 확인해주세요. 리그베다 위키, 나무위키, 오리위키, 구스위키, 디시위키 및 CCL 미적용 사이트 등에서 글을 가져오실 때는 본인이 문서의 유일한 기여자여야 하고, 만약 본인이 문서의 유일한 기여자라는 증거가 없다면 그 문서는 불시에 삭제될 수 있습니다. 취소 편집 도움말 (새 창에서 열림) | () [] [[]] {{}} {{{}}} · <!-- --> · [[분류:]] · [[파일:]] · [[미디어:]] · #넘겨주기 [[]] · {{ㅊ|}} · <onlyinclude></onlyinclude> · <includeonly></includeonly> · <noinclude></noinclude> · <br /> · <ref></ref> · {{각주}} · {|class="wikitable" · |- · rowspan=""| · colspan=""| · |} {{lang|}} · {{llang||}} · {{인용문|}} · {{인용문2|}} · {{유튜브|}} · {{다음팟|}} · {{니코|}} · {{토막글}} {{삭제|}} · {{특정판삭제|}}(이유를 적지 않을 경우 기각될 가능성이 높습니다. 반드시 이유를 적어주세요.) {{#expr:}} · {{#if:}} · {{#ifeq:}} · {{#iferror:}} · {{#ifexist:}} · {{#switch:}} · {{#time:}} · {{#timel:}} · {{#titleparts:}} __NOTOC__ · __FORCETOC__ · __TOC__ · {{PAGENAME}} · {{SITENAME}} · {{localurl:}} · {{fullurl:}} · {{ns:}} –(대시) ‘’(작은따옴표) “”(큰따옴표) ·(가운뎃점) …(말줄임표) ‽(물음느낌표) 〈〉(홑화살괄호) 《》(겹화살괄호) ± − × ÷ ≈ ≠ ∓ ≤ ≥ ∞ ¬ ¹ ² ³ ⁿ ¼ ½ ¾ § € £ ₩ ¥ ¢ † ‡ • ← → ↔ ‰ °C µ(마이크로) Å °(도) ′(분) ″(초) Α α Β β Γ γ Δ δ Ε ε Ζ ζ Η η Θ θ Ι ι Κ κ Λ λ Μ μ(뮤) Ν ν Ξ ξ Ο ο Π π Ρ ρ Σ σ ς Τ τ Υ υ Φ φ Χ χ Ψ ψ Ω ω · Ά ά Έ έ Ή ή Ί ί Ό ό Ύ ύ Ώ ώ · Ϊ ϊ Ϋ ϋ · ΐ ΰ Æ æ Đ(D with stroke) đ Ð(eth) ð ı Ł ł Ø ø Œ œ ß Þ þ · Á á Ć ć É é Í í Ĺ ĺ Ḿ ḿ Ń ń Ó ó Ŕ ŕ Ś ś Ú ú Ý ý Ź ź · À à È è Ì ì Ǹ ǹ Ò ò Ù ù · İ Ż ż ·  â Ĉ ĉ Ê ê Ĝ ĝ Ĥ ĥ Î î Ĵ ĵ Ô ô Ŝ ŝ Û û · Ä ä Ë ë Ï ï Ö ö Ü ü Ÿ ÿ · ǘ ǜ ǚ ǖ · caron/háček: Ǎ ǎ Č č Ď ď Ě ě Ǐ ǐ Ľ ľ Ň ň Ǒ ǒ Ř ř Š š Ť ť Ǔ ǔ Ž ž · breve: Ă ă Ğ ğ Ŏ ŏ Ŭ ŭ · Ā ā Ē ē Ī ī Ō ō Ū ū · à ã Ñ ñ Õ õ · Å å Ů ů · Ą ą Ę ę · Ç ç Ş ş Ţ ţ · Ő ő Ű ű · Ș ș Ț ț