로그인하고 있지 않습니다. 편집하면 당신의 IP 주소가 공개적으로 기록됩니다. 계정을 만들고 로그인하면 편집 시 사용자 이름만 보이며, 위키 이용에 여러 가지 편의가 주어집니다.스팸 방지 검사입니다. 이것을 입력하지 마세요!====관습헌법==== 관습헌법이 무엇인지를 논하기 전에 관습법이 무엇인지를 알아야 한다. 관습법이란 어떤 사항에 대한 관행이 사회적으로 지속적으로 이루어지고 그것이 법적 확신을 가지게 되어 법으로써 인정된 것을 말한다.<ref>관습법에 대한 다양한 학설과 총체적인 학습은 [[위키백과:관습법]] 참조</ref> 잠시 자연법 사상과 실정법주의로 돌아가겠다. 자연법 사상에서 자연법, 그리고 자연법에서 유래한 관습법은 당연히 인정될 수 있을 것이다. 실정법주의에서도 관습법을 부정하는 것은 아니다. 인간이 법으로 제정하는데에는 시간적으로 그리고 법기술적으로 한계가 존재할 수밖에 없고, 이를 보충하기 위하여 관습법을 인정할 수 있는 것이다. 그렇지만 자연법 사상과 실정법주의에서의 큰 차이는 관습법의 효력범위이다. 자연법에서는 관습법과 실정법의 효력을 동일하게 인정하는 반면, 실정법주의에서는 일반적으로 실정법이 우선적으로 적용되고 관습법은 실정법에 흠결이 있는 부분에서 보충적으로 적용되어 왔다. 우리나라에서는 법률과 관습법간에 관계에서 주로 이러한 보충적 효력설의 입장을 취하고 있으며<ref>대법원 1983.6.14 선고 80다3231; 학설로는 대표적으로 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 제7판, 21p</ref>, 이러한 사상으로 민법 제1조와 제106조의 관계를 해석하고 있다. 예외로 볼 수 있는 것은 상법 제1조일 것이다. *민법 제1조(법원) '''민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.''' *민법 제106조(사실인 관습) '''법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.''' *상법 제1조(상사적용법규) '''상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.''' <small>민법 제1조는 법원으로서의 관습법을 말하고 있으며, 민법 제106조는 법률행위 해석에 있어서의 관습사실을 말한다. 그러나 어떤 경우에도 관습법은 강행법규에 위배되지 않는 혹은 법에 없는 사항에서의 (보충적) 적용, 의사가 명확하지 아니한 법률행위의 해석에 있어서의 그 불분명한 의사를 '확정'시키기 위하여 의사를 보충하는 역할을 한다고 볼 수 있을 것이다. 이에 대하여 민법학계에서는 민법 제185조 등을 근거로 한 반대의 입장이 존재한다.<ref>보통 이러한 입장을 대등적 효력설이라고 한다. 대표적으로 이영준, 한국민법론, 박영사, 2003, 21p; 278-282p</ref></small> 그렇다면 실정법주의에 의하더라도 성문헌법을 채택한 국가에서 흠결된 사항을 보충하는 관습헌법이 존재할 가능성은 있다고 볼 수 있으며, 이 때의 관습헌법이란 헌법적 사항에 대한 관행이 사회적으로 지속적으로 이루어지고 그것이 법적 확신을 가지게 되어 헌법으로써 인정된 것을 말할 것이다. 여기서 헌법적 사항이라는 것은 '국기, 국가, 수도' 등 헌법에 규정되지 않은 국가일반에 관한 사항이거나, 헌법 본문에 나온 용어들을 말한다. 예를 들어 헌법 제3조에서 말하는 '한반도와 그 부속도서' 중 '한반도'의 범위가 어디까지인지는 헌법 및 부속법령 어디에도 나와있지 않지만, 대한민국 국민 누구나 '백두산에서 발원하는 압록강과 두만강을 경계로 하는, 조선시대에 확정된 국토<ref>사실 국토의 확정에서는 간도의 문제와 녹둔도의 문제가 발생하지만 적어도 지리적으로 한반도가 어디를 지칭하는지에 대하여는 이론이 없다. [[위키백과:한반도]], [[위키백과:간도]], [[위키백과:녹둔도]] 각각 참조</ref>'를 뜻하는 것임은 오랜 세월동안 법적 확신을 가지게 되었음이 분명하다. 또한, 애국가의 경우에도 국민의례에 애국가가 사용되는 것을 분명히 한 [[2010년]] 국민의례 규정<ref>2010. 7. 27. 시행 대통령훈령 제272호</ref>이 제정된 후에도 애국가가 무엇을 지칭하는 것인지 가사가 무엇인지는 헌법과 법령 어디에도 명문의 규정이 존재하지 않지만, 안창호 작사, 안익태 작곡의 곡으로 [[1948년]] 대한민국 정부 수립 당시 채택된 곡을 지칭하는 것임은 분명하다고 할 수 있을 것이다.<ref>국가기록원, 애국가의 기원, theme.archives.go.kr/next/symbolKorea/nationalAnthemHistory.do 참조</ref> 문제는 관습헌법의 존재형태 내지 그 효력, 개폐여부일 것이다. 헌법재판소는 [[2004년]] 이른바 신행정수도 사건<ref>헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554</ref>과 [[2005년]] 행정중심복합도시 사건<ref>헌재 2005. 11. 24. 2005헌마579</ref> 에서 관습헌법을 인정하면서 관습헌법의 효력에 대하여 설시하였다. 이에 대한 전반적인 요약과 각계 각층의 각종 비판은 [[위키백과:신행정수도법 위헌 확인 결정]]을 참조. {| class="wikitable" |+ 헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554 : 신행정수도 사건에서의 관습헌법의 효력 ! 관습헌법의 인정여부 |- | 우리 나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전(憲法典)이 헌법의 법원(法源)이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법(不文憲法) 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. |- ! 관습헌법의 효력과 그 근거로서의 국민주권주의 |- | 특히 헌법제정 당시 자명(自明)하거나 전제(前提)된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다. 그렇다고 해서 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 엄격한 요건들이 충족되어야만 하며, 이러한 요건이 충족된 관습만이 관습헌법으로서 성문의 헌법과 동일한 법적 효력을 가진다. 헌법 제1조 제2항은 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.’고 규정한다. 이와 같이 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정권력이기 때문에 성문헌법의 제ㆍ개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있다. 그렇다면 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진다고 보아야 한다. 국민주권주의는 성문이든 관습이든 실정법 전체의 정립에의 국민의 참여를 요구한다고 할 것이며, 국민에 의하여 정립된 관습헌법은 입법권자를 구속하며 헌법으로서의 효력을 가진다. |- ! 이에 대한 반대의견(전효숙 재판관) |- | 성문헌법을 지닌 법체제에서, 관습헌법을 성문헌법과 “동일한” 혹은 “특정 성문헌법 조항을 무력화 시킬 수 있는” 효력을 가진 것으로 볼 수 없다. 성문의 헌법전은 헌법제정권자인 국민들이 직접 “명시적” 의사표시로써 제정한 최고법규범으로서 모든 국가권력을 기속하는 강한 힘을 보유하는 것이며, 그 내용의 개정은 엄격한 절차를 거치도록 하고 있는데, 그러한 성문헌법의 강한 힘은 국민주권의 명시적 의사가 특정한 헌법제정절차를 거쳐서 수렴되었다는 점에서 가능한 것이다. 관습만으로는 헌법을 특징화하는 그러한 우세한 힘을 보유할 수 없다. 관습헌법은 성문헌법으로부터 동떨어져 성립하거나 존속할 수 없고 항상 성문헌법의 여러 원리와 조화를 이룸으로써만 성립하고 존속하는 “보완적 효력”만을 지닌다. 이러한 법리는 관습헌법의 내용이 “중요한 헌법사항”이라 하더라도 동일하다. |- ! 관습헌법의 성립요건 |- | 관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습이 성립하는 사항이 단지 법률로 정할 사항이 아니라 '''반드시 헌법에 의하여 규율되어 법률에 대하여 효력상 우위를 가져야 할 만큼 헌법적으로 중요한 기본적 사항'''이 되어야 한다. 일반적으로 실질적인 헌법사항이라고 함은 널리 국가의 조직에 관한 사항이나 국가기관의 권한 구성에 관한 사항 혹은 개인의 국가권력에 대한 지위를 포함하여 말하는 것이지만, 관습헌법은 이와 같은 일반적인 헌법사항에 해당하는 내용 중에서도 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률에 의하여 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 한다. 일반적인 헌법사항 중 과연 어디까지가 이러한 기본적이고 핵심적인 헌법사항에 해당하는지 여부는 일반추상적인 기준을 설정하여 재단할 수는 없고, 개별적 문제사항에서 헌법적 원칙성과 중요성 및 헌법원리를 통하여 평가하는 구체적 판단에 의하여 확정하여야 한다. |- ! 관습헌법의 일반적 성립요건 |- | 관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습법의 성립에서 요구되는 일반적 성립 요건이 충족되어야 한다. 첫째, '''기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재'''하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 '''충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복ㆍ계속성)''', 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 '''그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성)''', 넷째, 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 '''명확한 내용을 가진 것'''이어야 한다(명료성). 또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 '''국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의)'''. |- ! 관습헌법의 개폐와 사멸 |- | 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다. 따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. 한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다. |- ! 이에 대한 반대의견(전효숙 재판관) |- | 관습헌법이란 실질적 의미의 헌법사항이 관습으로 규율되고 있다는 것을 뜻할 뿐이며, 관습헌법이라고 해서 성문헌법과 똑같은 효력이 인정된다고 볼 근거가 없다. 또한 헌법의 개정은 “형식적 의미”의 헌법, 즉 성문헌법과 관련된 개념이므로, 관습헌법의 변경은 헌법의 개정에 속하지 않으며 헌법이 마련한 대의민주주의 절차인 법률의 제정, 개정을 통하여 다루어질 수 있다. |- ! 우리 나라의 수도가 서울인 점이 관습헌법이라고 본 것 |- | 서울이 우리나라의 수도인 것은 조선시대 이래 600여 년 간 우리 나라의 국가생활에 관한 당연한 규범적 사실이 되어 왔으므로 우리 나라의 국가생활에 있어서 전통적으로 형성되어 있는 계속적 관행이라고 평가할 수 있고(계속성), 이러한 관행은 변함없이 오랜 기간 실효적으로 지속되어 중간에 깨어진 일이 없으며(항상성), 서울이 수도라는 사실은 우리 나라의 국민이라면 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용을 가진 것이며(명료성), 나아가 이러한 관행은 오랜 세월간 굳어져 와서 국민들의 승인과 폭넓은 컨센서스를 이미 얻어(국민적 합의) 국민이 실효성과 강제력을 가진다고 믿고 있는 국가생활의 기본사항이라고 할 것이다. 따라서 서울이 수도라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다. |- ! 이에 대한 반대의견(전효숙 재판관) |- | 서울이 수도라는 사실이 오랫동안 우리 민족에게 자명하게 인식되어 온 관행에 속한다 하더라도, 우리 국민이 그것을 강제력 있는 법규범으로 확신하고 있었다고 인정하기 어렵다. 수도이전 문제는 이 사건 심판청구 무렵에야 우리 사회의 주된 쟁점이 되었고, 여야 국회의원들은 수도이전 사안이 국민의 헌법적 확신을 지니는 헌법사항이라든가, 헌법개정절차를 통하여야 하므로 입법권의 대상이 될 수 없다든다 하는 점에 관한 인식을 전혀 드러내지 않았다. 결국 “서울이 수도”라는 관행적“사실”에서 관습헌법이라는“당위규범”이 인정될 수 없다. |} <small>다시 한 번 더 강조하지만, 앞서 위키백과로 연결한 링크에서 찬성론자와 반대론자의 입장을 잘 확인해 볼 필요가 있다. 찬성론자는 주로 관습헌법을 인정할 수 있다는 것에 초점을 두고 있으며, 반대론자는 주로 관습헌법의 개정방법에 초점을 두고 있다. 수도에 관한 사항 외에도, 대한민국을 상징하는 국기의 제작·게양 및 관리 등에 관한 기본적인 사항을 규정한 대한민국국기법이 있다. 국기는 분명 헌법의 관습적 사항에 관한 것인데, 이 법을 일반적 법률개정의 방식으로 개정하는 것은 헌법의 관습적 사항을 헌법개정의 방식에 따른 것이 아니라 법률개정의 방식을 따른 것이므로 위헌의 소지가 있는 것인가. 하물며 정태호 교수가 지적하였듯이 "이 법이 정하는 범위 안에서" 특수한 지위를 가지는 서울특별시와 별개로 새로운 법률을 제정하여 입법의 방식으로 신행정수도를 제정한 것이 적법절차를 위반한 것인가. 물론 이 부분에 있어서는 찬반양측이 팽팽하게 대립하고 있다. 신행정수도의 문제와는 별개로 앞서 보았던 라드브루흐 공식의 탄생배경을 생각해 볼 필요가 있다. 입법의 형식으로 헌법에 위반되는(그러나 헌법에 명시되지는 않은) 사항을 제정한다면 라드브루흐가 겪었던 최악의 국가적 상황이 초래될 수 있다. 그러한 경우 저항권을 행사하는 상황이전에 헌법재판소로서는 헌법의 기본질서에 기존의 관습헌법적 내용을 보충적으로 적용하여 관습헌법이라도 법률에 우선할 수 있다는 논리는 추출한 후 헌법질서를 수호할 수 있다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 다시 문제가 되는 것은 결론적으로 관습헌법의 적용이 자의적일 수 있다는 것이다. 헌법에서 파생된 수많은 법률과 명령의 규범적 체계 속에서 관습적 사항이 성문의 법률과 대등하거나 보다 높은 효력을 가질 수 있는지 여부와 국민이 선거를 통하여 선출된 (국민대표성을 갖는) 국회의원들이 제정한 (어쩌면 고도의 정치적 결단이 반영되었거나 통치행위일 수 있는) 법률을 헌법재판소에서 성문의 체계로 결정하는 것이 아니라 불문의 헌법적 사항으로 판단하는 것이 과연 적합한 것인지 의문이 생기는 사항이다. 그러나 고도의 정치적 의사나 통치행위의 경우 가급적 입법부와 행정부의 의사를 존중해야 하지만, 국민의 기본권 침해에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것이라면 사법심사의 대상이 될 수 있다고 한 헌법재판소의 지속적인 입장<ref>헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554에서도 같은 입장을 취하고 있다 ; 헌재 1996. 2. 29. 93헌마186 외 다수</ref>을 생각한다면 국민의 기본권을 보호하기 위하여 인정할 필요가 있는 것도 사실이다.</small> 찬반의 양론을 살펴야 하는 이유는, 사형제도나 간통죄, 군가산점 문제 등과 같이 헌법재판소의 입장이 변할 여지가 있는 것들이고 그러한 입장변화에 따라서 우리의 헌법생활질서에 영향을 미칠 수 있는 것이며 헌법을 이해하는데 있어 보다 넓은 시각을 가질 수 있기 때문이다. 그러나 위키책의 특성상 가급적 객관적이고 중립적인 입장을 견지해야 하는데 저자의 주관적인 태도로 비칠 위험이 있고, 또한 너무 깊게 들어가면 내용이 너무 어려워 질 수 있으며 학계의 의견에 깊숙히 들어가면 이미 지나간 사안에 대한 비판에만 초점을 맞출 수 있으므로 글자를 작게하여 넣었다. 초심자의 경우에는 판례의 입장을 중심으로 학계에서 어떠한 의견들이 있었는지만 확인하면 될 것이다. 요약: 리브레 위키에서의 모든 기여는 크리에이티브 커먼즈 저작자표시-동일조건변경허락 3.0 라이선스로 배포됩니다(자세한 내용에 대해서는 리브레 위키:저작권 문서를 읽어주세요). 만약 여기에 동의하지 않는다면 문서를 저장하지 말아 주세요. 글이 직접 작성되었거나 호환되는 라이선스인지 확인해주세요. 리그베다 위키, 나무위키, 오리위키, 구스위키, 디시위키 및 CCL 미적용 사이트 등에서 글을 가져오실 때는 본인이 문서의 유일한 기여자여야 하고, 만약 본인이 문서의 유일한 기여자라는 증거가 없다면 그 문서는 불시에 삭제될 수 있습니다. 취소 편집 도움말 (새 창에서 열림) | () [] [[]] {{}} {{{}}} · <!-- --> · [[분류:]] · [[파일:]] · [[미디어:]] · #넘겨주기 [[]] · {{ㅊ|}} · <onlyinclude></onlyinclude> · <includeonly></includeonly> · <noinclude></noinclude> · <br /> · <ref></ref> · {{각주}} · {|class="wikitable" · |- · rowspan=""| · colspan=""| · |} {{lang|}} · {{llang||}} · {{인용문|}} · {{인용문2|}} · {{유튜브|}} · {{다음팟|}} · {{니코|}} · {{토막글}} {{삭제|}} · {{특정판삭제|}}(이유를 적지 않을 경우 기각될 가능성이 높습니다. 반드시 이유를 적어주세요.) {{#expr:}} · {{#if:}} · {{#ifeq:}} · {{#iferror:}} · {{#ifexist:}} · {{#switch:}} · {{#time:}} · {{#timel:}} · {{#titleparts:}} __NOTOC__ · __FORCETOC__ · __TOC__ · {{PAGENAME}} · {{SITENAME}} · {{localurl:}} · {{fullurl:}} · {{ns:}} –(대시) ‘’(작은따옴표) “”(큰따옴표) ·(가운뎃점) …(말줄임표) ‽(물음느낌표) 〈〉(홑화살괄호) 《》(겹화살괄호) ± − × ÷ ≈ ≠ ∓ ≤ ≥ ∞ ¬ ¹ ² ³ ⁿ ¼ ½ ¾ § € £ ₩ ¥ ¢ † ‡ • ← → ↔ ‰ °C µ(마이크로) Å °(도) ′(분) ″(초) Α α Β β Γ γ Δ δ Ε ε Ζ ζ Η η Θ θ Ι ι Κ κ Λ λ Μ μ(뮤) Ν ν Ξ ξ Ο ο Π π Ρ ρ Σ σ ς Τ τ Υ υ Φ φ Χ χ Ψ ψ Ω ω · Ά ά Έ έ Ή ή Ί ί Ό ό Ύ ύ Ώ ώ · Ϊ ϊ Ϋ ϋ · ΐ ΰ Æ æ Đ(D with stroke) đ Ð(eth) ð ı Ł ł Ø ø Œ œ ß Þ þ · Á á Ć ć É é Í í Ĺ ĺ Ḿ ḿ Ń ń Ó ó Ŕ ŕ Ś ś Ú ú Ý ý Ź ź · À à È è Ì ì Ǹ ǹ Ò ò Ù ù · İ Ż ż ·  â Ĉ ĉ Ê ê Ĝ ĝ Ĥ ĥ Î î Ĵ ĵ Ô ô Ŝ ŝ Û û · Ä ä Ë ë Ï ï Ö ö Ü ü Ÿ ÿ · ǘ ǜ ǚ ǖ · caron/háček: Ǎ ǎ Č č Ď ď Ě ě Ǐ ǐ Ľ ľ Ň ň Ǒ ǒ Ř ř Š š Ť ť Ǔ ǔ Ž ž · breve: Ă ă Ğ ğ Ŏ ŏ Ŭ ŭ · Ā ā Ē ē Ī ī Ō ō Ū ū · à ã Ñ ñ Õ õ · Å å Ů ů · Ą ą Ę ę · Ç ç Ş ş Ţ ţ · Ő ő Ű ű · Ș ș Ț ț