노동조합 편집하기

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'''노동조합'''(勞動組合, Trade union)은 [[노동자]]들의 권리와 그 보호를 위해 결성된 이익집단 중 하나이다. 약칭은 '''노조'''. [[노동3권]] 중 단결권에 의해 보장된다.

==역사==
{{빈 문단}}

==노동조합의 조직형태==
노동조합의 구분하는 기준은 여러 가지로 나뉘어 있다. 가장 대표적인 부분은 크게 직업별 노동조합, 산업별 노동조합, 기업별 노동조합, 일반노동조합으로 나뉘어진다. 한국에서는 기업별 노동조합이 일반적이지만, 유럽이나 미국에서는 산업별 또는 직업별 노동조합이 보편화되어 있다. 그리고 유럽과 미국에서는 기업별 노동조합을 어영조직 또는 사이비노동조합으로 보는 시각이 많다.

===기업별노조===
회사마다 노동조합을 설립하는 형태로 한국에서 가장 보편적인 형태이다. 기업별 노조를 하게되면 기업에 고용된 노동자만 가입할 수 있다. 산별노조는 산별노조가 가입된 노동조합 상급단체가 존재하지만 기업별 노조는 노동조합 상급단체가 있건 없건 상관없다. 웹툰 《[[송곳]]》에서 나오는 푸르미노동조합이 기업별 노조이다. 한국에서 대표적인 기업별 노조는 현대기아차노동조합, 현대중공업노동조합등이 있다.

===산업별노조===
산업별로 노동조합을 결성하는 형태라 산별노조라고 한다. 산별노조의 기업별 명칭은 보통 ~지회의 형태로 지어진다. 한 노조 안에 산별노조와 기업별노조가 같이 있을 수도 있다. 이는 복수 노조가 허가된 이후에 가능해진 일이다. 예를 들면 삼성테크윈이 매각될 때 삼성테크윈노동조합과 금속노조 삼상테크윈지회가 같이 결성되었다. 심하면 어용노조<ref>어용노조란 회사측이 회사측 인사를 동원하여 회사측 입장을 대변하는 노동조합이다. 어용노조가 생긴 이유는 복수 노조 금지 조항이 있던 시절 노동자들이 노조 결성을 못하게 하려는 목적이었다. 이에 대항한 것이 [[민주노조]] 운동이었으며 지금 민주노총에 민주가 붙은 기원이기도 하다.</ref>, 기업별노조, 산별노조가 함께(...) 있을 수도 있다.

====산업별노조의 유형====
크게 보자면 산별노조는 특정산업의 노동조합이지만 이 "산업"을 어떻게 분류하는가에 따라 대산별노조와 소산별노조로 분류한다.

대산별노조란 포괄적이고 광범위한 영역의 산업노동자를 하나의 산별노조로 조직한 것이다. [[금속노조]] , 금속노련, [[공공운수]] 등 한국의 산별노조는 대체로 대산별노조에 속한다. 대산별은 지역본부 중심의 지역운동과 결합하여 시너지를 낼 수 있는 장점이 있으나 대산별 특성상 전국적인 산별단체협약(National collective agreement)<ref>산별단체협약이란 노동자 단체인 노동조합과 사용자의 단체인 사용자단체가 서로 교섭을 통해 단체협약을 맺는 것을 말한다. 독일이 최근까지 법정최저임금이 없었던 이유가 바로 여기에 있다. 산별단협을 통해 해당 업종의 최저임금을 결정했기 때문이다. </ref>을 체결하는데 여려움이 있다. 물론 어려움이 있다 뿐이지 대산별에서 각 분야별로 다양한 산별단협을 체결할 수 있기 때문에 대산별구조에서 전국적 산별단체협약이 불가능한 것은 아니다.

소산별노조란 협소한 영역의 산업노동자를 하나의 산별노조로 조직한 것이다. 주로 독일과 같은 유럽지역의 산별노조가 소산별노조의 형태를 갖추고 있다. 소산별은 전국적 산별단체협약을 체결하여 동일 직종의 노동자에게 같은 근로조건을 전국적으로 제공할 수 있다는 장점이 있으나 지역운동이나 연대활동에서 협력하기 어렵다는 단점이 있다. 예를 들어 한국에서는 자동차, 조선, 야금, 제철 등의 산업이 금속노조라는 대산별에 묶여있는 반면 소산별에서는 자동차노조, 조선노조, 제철노조 등으로 분화되어 있다.

==== 어떤 산업별이 나은가? ====
정답은 없다. 양측의 주장은 모두 일리가 있으며 둘 모두 장단점이 확실하다. 그렇기 때문에 어느 것이 낫다는 판단은 각자 어느 가치를 중시하느냐에 따라 달라질 수 있다.

== 노동조합의 보호요건 == 


=== 실체적 요건 ===

{{인용문2|
'''노동조합 및 노동관계조정법 제2조(정의)''' 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
:4. "노동조합"이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.<ref> 적극적 요건은 이 조문의 본문에서 구체적으로 명시한 노동조합에 대한 정의와 요건을 의미하고, 소극적 요건은 단서규정으로 정한 노동조합으로 보지 않는 경우에 해당하는 요건을 의미한다.</ref>
:: 가. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우
:: 나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우
:: 다. 공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우
:: 라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.
:: 마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우}}

근로관계는 사용자와 근로자 간의 지휘종속관계가 필연적이고, 그 성격에 의해 근로자는 사용자와의 협상에서 불리한 위치에 서게 된다. 그렇기에 이러한 불리함을 극복하고 근로자들이 스스로의 권익을 수호하기 위해 만든 자연적인 조직이 바로 노동조합이다. 근로조건 등의 문제에 대해서 노동조합과 사용자나 사용자 단체 간의 협상을 통해 해결하고 이에 대해서 국가가 개입하지 않는 것이 '''사적자치의 원리'''의 측면에서 가장 합당하다. 그러나 현실적으로 사용자와 노동조합 간의 힘의 균형이 이루어지지 않고 있으며, 사용자가 노동조합에 비해 매우 유리한 위치를 점하고 있다. 그렇기에 노동조합을 법적으로 보호하여 힘의 균형을 이룩하고 근로자들 스스로 자신들의 권익을 수호할 수 있도록 하는 것이 '''노동조합 및 노동관계조정법(이하 노동조합법)'''이다.

노동조합법의 보호를 받고자 하는 노동조합은 일정한 요건을 충족해야 하는데, 이를 보호요건이라고 한다. 보호요건에는 노동조합의 구성과 관련된 적극적 요건과, 노동조합의 결격사유인 소극적 요건이 있다.

==== 적극적 요건 ====
===== 노동단체 =====
{{인용문|노동조합법 제2조제4호 "노동조합"이라 함은 '''근로자가 주체'''가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 '''단체 또는 그 연합단체'''를 말한다.}}

* 근로자 주체 
*: 노동조합이 되기 위해서는 기본적으로 근로자를 중심으로 구성되는 단체이어야 한다. 여기서 '''근로자가 주체가 된다는 뜻'''은 노동단체의 '''구성원 중 상당수가 근로자'''로 구성되어야 하며, 동시에 그 노동단체의 '''운영과 활동을 근로자가 주도'''해야 한다고 해석할 수 있다. 전자를 양적측면이라고 이야기하고, 후자를 질적측면이라고 이야기한다.
*: 후술하겠지만 소극적 요건에는 노동조합의 결격사유를 명시하고 있는데 이 중 하나가 '''근로자가 아닌 자가 가입한 경우'''가 명시되어 있다. 이는 노동조합법에서 보호하고자 하는 노동조합은 그 구성이 근로자로만 이루어진 조직이라는 것을 전제로 한다는 것이다. 그렇다면 앞서 언급한 근로자가 주체가 된다는 해석에서 양적측면은 노동조합법에서는 해당하지 않는다는 것을 의미하고, 이는 '''근로자가 주체가 된다는 뜻은 노동조합의 운영과 활동에 있어서 근로자들이 주도해야 한다는 것을 의미한다고 볼 수 있다.''' 

* 단체 또는 연합단체
*: 민법에서 단체는 사람을 이루어진 사단과, 재산으로 이루어진 재단이 존재한다. 여기서 노동조합은 민법상의 사단에 속한다. 그렇기 때문에 노동조합을 구성하기 위해서는 2명 이상의 자연인, 사람이 모인 결합체이어야 한다. 또한 동시에 사단을 구성하기 위해서는 단체성을 지녀야 한다. 그 단체성이란 법인의 구성원칙을 갖추라는 것이다. 법인의 구성원칙은 명칭과 규약을 지니고, 그 운영을 위한 집행기관, 이사를 지녀야 한다. 이러한 것을 갖추었으면 법적으로 사단성 또는 단체성을 갖추었다고 이야기한다. 참고로 1987년 이전까지만 하더라도 노동조합을 구성하기 위해서 필요한 인력은 최소 30명이었지만 1987년 노동법개정을 통해 해당조항이 삭제되어 노동조합의 구성인원이 일반적인 사단의 구성요건과 동일하게 2명이상이 된 것이다. 다만, 노동조합은 그 구성인원이 단 1명만 남은 상황에서도 조합원이 증가할 일반적인 가능성이 존재한다면 단체성을 상실한다고 보지 않는다. 이는 일시적인 인원으로 1명으로 줄고 다시 증가하는 경우를 대비하기 위한 것이다.
*: 여기서 단체는 단체성, 사단성만 지니고 있으면 되기에 항구적 존속을 필요로 하는 것은 아니다. 예를 들어서 회사 청산 중의 한시적 존속도 가능하다. 그러나 특정한 하나의 요구나 불만의 해결을 목적으로 하는 쟁의단과 같은 일시적 단결체는 단체성이 없기에 노동조합이 아니다. 이 쟁의단이 단체성이 없는 이유는 이러한 쟁의단은 해결해야 하는 하나의 목표를 위해서 모인 조직이기에 그 조직에는 규약이나 조직운영을 위한 집행기관(이사)가 없기 때문이다. 그렇기에 당연히 이러한 쟁의단은 단체성이 없고, 단체성이 없기에 노동조합으로 구성될 수도 없다.
*: 한편, 연합단체라는 것은 노동조합의 특성에 따른 것이다. 노동조합에는 기업별 노동조합, 산업별 노동조합, 직업별 노동조합 등이 존재하는데, 기업별 노동조합의 경우에는 개인이 중심이 되어 구성되는 단체이지만 산업별 또는 직업별 노동조합의 경우에는 개인가입자도 있지만 단체 가입자도 존재한다. 이러한 경우 단순히 단체라고 명시하게 되면 단체가입자가 있는 산업별 또는 직업별 노동조합은 노동조합의 지위를 누릴 수 없기 때문에 이들에게도 노동조합의 지위를 부여하고자 연합단체라는 명칭을 서술한 것이다.
*: 단체란 민법상 비법인사단과 같이 단체성 또는 사단성을 갖추는 것만으로 충분하다. 그래서 2인 이상의 결합체이어야 한다. 단순히 1명으로는 단체가 형성되기 어렵기에 노동조합이 되지 못한다. 다만 여기서 유의할 점은 사용자의 방해나 기타 제반사정으로 인해서 '''조합원이 1명만 남은 경우에도 조합원이 증가할 일반적 가능성이 있으면 단체성을 상실하지 않는다.''' 
*: 참고로 기업별 지부나 분회에 대해 일반적으로는 노동조합으로 인정하지 않는다. 그 이유는 지부나 분회의 경우에는 해당 노동조합의 민주적이고 효율적인 관리운영을 위한 내부조직이기 때문이다. 다만, 그 지부나 분회가 독자적인 규약과 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동하면서 그 지부나 분회가 처한 고유하고 독특한 사항에 대해서는 단체교섭권을 인정하고 있다. 대표적인 것은 산업별 노동조합의 기업별 노동지부나 분회이다. 판례는 이미 오래전 부터 산업별 노동조합 등과 같이 초기업적 단위노동조합의 기업별 지부는 고유한 사항에 있어서 단체교섭권이 있다고 판단하고 있다.

===== 근로조건 유지 및 개선 등의 목적 =====
앞서 말했듯이 노동조합의 제1목표는 근로조건의 유지 및 개선이다. 노동조합이라는 것은 근로자의 생활여건을 개선하기 위한 것이기 때문이다. 그렇기에 이러한 목표를 수행하지 않으면 노동조합이라고 볼 수 없다. 그렇다고 해서 노동조합이 오로지 근로조건의 유지 및 개선을 추구해야 하는 것은 아니다. 왜냐면 노동조합은 근로조건 유지 및 개선 '''등'''의 목적이라고 명시되어 있다. 즉, 제1목표인 근로조건 유지 및 개선을 수행하면서 기타부수적인 목표를 수행하는 것은 허용된다는 의미로 보아야 한다.

또한 법에서는 이러한 것을 명확히 하기 위하여 '''근로자의 사회적 경제적 여건 향상'''이라는 문구를 서술하여 단순히 근로조건 유지 및 개선만을 추구하는 것이 아님을 명시하였다. 후술하겠지만 소극적 요건에서 공제 복리목적의 단체는 노동조합으로 보지 않는다고 정의하였는데, 이는 제1목표를 경시하거나 수행하지 않으면서 제2목표인 공제나 복리업무를 수행하는 것은 노동조합이 아니라는 의미이다.

===== 자주성 =====
'''노동조합의 핵심적 요건'''

적극적 요건 중에서 가장 중요한 요건은 바로 이 자주성이다. 노동조합법에서 노동조합은 '''자주성'''을 확보할 것을 끊임없이 강조하고 있다. 먼저 적극적 요건인 근로자가 주체가 된다는 부분과 소극적 요건 4가지 중 2가지가 이 자주성과 관련된 사항이다. 노동조합은 그 운영에 있어서 외부세력의 도움없이 독자적인 힘으로 운영되어야 한다. 그래야만 노동조합은 그 구성원인 근로자들을 위해서 노력할 것이기 때문이다. 만약 이러한 자주성이 확보되어 있지 않으면 노동조합은 외부세력에 의해서 휘둘리게 될 것이고, 당연히 노동조합법이 보호하고자 하는 권익(또는 법익)인 근로자의 단결권이 수호되지 못하기 때문이다.

그래서 이러한 자주성을 갖추는 것을 노동조합 구성의 가장 핵심적인 부분으로 본다. 주의해야 할 점은 법에서는 자주성을 객관적인 제반환경을 중심으로 판단한다는 점이다. 예를 들어서 사용자에게 원조금을 받는 단체는 아무리 그 운영이 민주적이 근로자 중심적이며 자주적이라고 하더라도 자주성을 갖추었다고 보지 않으며, 당연히 이 단체는 노동조합이 될 수 없다.

노동조합법에서 자주성을 강조하는 이유는 국내 노동조합의 역사가 암울했기 때문이다. 과거에는 노동조합의 구성요건이 까다로웠고, 복수노동조합을 인정하지 않았고, 노동조합의 운영에 있어서 자율을 보장했는데 그 결과는 사용자 또는 사측을 위한 어용노조나 근로조건에는 관심이 없는 사이비노동조합을 양성했다. 그 결과 노동조합은 근로조건의 개선이나 유지를 위해 노력하지 않고 사측과 함께 근로조건을 유지하거나 개악을 하는 등의 행보를 보여왔다. 그래서 오늘날에는 이러한 문제를 반성하고 노동조합의 본질적인 목적인 근로조건의 개선과 유지를 위해서 노동조합의 자주성을 강하게 강조하는 것이다.<ref> 근로조건의 유지 및 개선에서 유지의 부분은 열악한 근로조건을 유지한다는 개념보다는 지금의 우수한 근로조건을 수호한다는 의미로 해석하고 있다.</ref> 그렇기 때문에 판례나 학계에서도 노동조합이 자주성을 갖추지 못하면 노동조합으로 자격이 없다고 보고있다.

==== 소극적 요건 ====
앞서 이야기했듯이 소극적 요건은 노동조합의 결격사유를 의미한다. 이는 노동조합법 제2조제4항 목항부분에서 언급되고 있는 부분이다.

===== 사용자 및 이익대표자의 참가 금지 =====
사용자(사측) 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 노동조합은 노동조합으로 보지 않는다. 여기서 사용자란 회사의 대표이사나 관리자 그리고 노무에 관하여 사측의 입장을 대변하는 사람을 의미한다. 법상으로 광의의 사용자라고 하며, 사업주 및 사업의 경영담당자, 사업의 근로자에 관한 사항에서 사업주를 위하여 행동하는 자를 의미한다.

쉽게 인사나 급여, 징계, 감사, 노무관리 등 노동관계 결정에 직접 참여하거나 노동관계에 대한 사용자의 방침에 대해 기밀업무를 취급할 권한이 있는 사람을 의미한다. 쉽게 말해서 각 부서장을 의미한다고 보면 된다.참고로 단순히 인사, 노무, 예산, 경리 등 업무를 담당한다고 해서 또는 경영진의 비서나 전속운전자라는 것만으로 이익대표자라 보기는 어렵다. 그 업무의 속성상 기밀을 취급하고 사용자, 사측의 이익을 위해서 움직이는 사람을 의미한다.

이들의 참가를 금지하는 이유는 이들이 노동조합에 참가하게 되면 운영에 있어서 자주성이 크게 훼손될 가능성이 높기 때문이다. 이들은 항시 사측의 이익을 대변하는 존재들이다. 이들이 노동조합에 참여하게 되면 그 참여과정에서 알게된 정보가 당연히 자연스럽게 사용자나 사측에게 전달될 것이고, 이는 사측과 노동조합 간에 정보의 불평등을 가져오게 된다.

이는 결국 단체협상 과정에서 사측에게 매우 유리한 고지를 주게 된다. 쉽게 이야기해서 사측을 대변하는 자들이 노동조합에 참가하는 것은 사측이 노동조합에 스파이를 심어둔 것이라고 보면 된다. 그 스파이를 합법적으로 허용하는 조직이 그 운영에 있어서 자주성이 있다고 보기는 어렵기에 노동조합으로 보지 않는 것이다.

===== 사용자의 경비원조 =====
경비의 주된 부분을 사용자로 원조를 받는 경우에는 노동조합으로 인정되지 않는다. 어떤 조직이든 그 운영에 있어서 재정적으로 독립되지 않으면 종속될 수밖에 없다. 쉽게 말해서 수많은 한국신문들이 친기업적인 색체를 띄는 이유는 간단하다. 신문사의 운영은 전적으로 기업들의 광고에 의존하기 때문이다. 기업광고가 없으면 신문사는 운영이 되지 않는다. 과거에 판매부수가 많았을 때는 기업의 의사에 반하거나 심지어는 국가에 대항할 수 있었다.

하지만 판매부수가 떨어지면서 신문사들의 상당수는 기업광고에 의존하였고, 당연히 친기업적인 의견이 나올 수밖에 없다. 그렇기에 재정적인 독립은 자주성의 핵심적인 요건으로 본다. 그런데 그 운영에 있어서 사측의 지원을 받는다면 아무리 그 운영 세부사항이 민주적이고 합리적이며 사측의 개입이 전혀없다고 하더라도 노동조합의 요건 중 하나인 자주성이 있다고 판단하지 않는다.

다만, 노동조합법상 허용하는 노동조합 간부의 근로시간을 면제하고 임금을 지급하는 것, 근로자의 후생복지기금을 받는 것, 최소규모의 노동조합 사무소를 무상으로 받는 것은 허용한다.

요약하자면 노동조합의 운영비의 상당수를 조합비로 충당하고 조합비에 비해서 소액인 경우에는 법이 허용하는 한도 내에서 사용자나 사측의 지원을 받을 수 있다.

===== 공제의 목적이 아닐 것 =====
'''노동조합의 제1목표는 근로조건의 유지 및 개선이다.''' 그런데 이러한 제1목표에 대해서는 아무런 관심이 없고 단순히 근로자들의 복지나 공제와 같은 목적으로 운영되는 것은 노동조합법상 노동조합이라 보기는 어렵다.

여기서 공제 및 복리사업이란 근로자들이 갹출 또는 사용자의 기부나 대여 등을 기초로 질병사고 등에 대한 보조금을 지급한다던가, 생활에 필요한 금전을 대여한다던가, 생활용품이나 주택구입에 지원, 장학금 지급, 학비지원 등과 같은 경우를 의미한다. 주로 이런 조직은 공제회, 협동조합, 상조회, 친목회, 연구회, 사우회 등으로 부른다. 그리고 이는 노동조합이 아니다. 다만, 노동조합이 제1목표를 수행하면서 공제와 복리사업을 진행하는 것은 허용한다.

===== 근로자 아닌 자의 가입 =====
일반적으로 '''대한민국 노동법에 의하면''' 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 않는다.<ref>이부분에 대해서 EU가 잘못되었다고 경제제재까지 운운하며 지적하고 있다. [https://news.v.daum.net/v/20190707213408919 #] 즉 보통의 선진국에선 '''특수고용노동자와 해고자, 실업자까지 노동조합원으로 인정'''하고 있다는 것이다.</ref> 문제는 여기서 근로자가 아닌 자의 범위가 어디까지인가가 문제가 된다. 일반적으로 학생이나 부랑자, 영세자영업자, 직업적 운동가와 같이 노동조합법상 근로자가 아닌 경우에 노동조합에 가입할 수 없다는 것은 학계에서 모두가 동의한다. 다만 문제는 실업자와 해고자 그리고 고객봉사자의 경우이다. 이에 대한 학설은 부정설, 긍정설, 2분설이 있다.
*'''부정설'''은 해당 조문에서 근로자의 의미는 특정 사업이나 사업체에 고용되어 있는 자, 즉 재직자를 의미하고, 아무리 실업자나 해고자, 고객봉사자의 경우에는 노동조합법상 근로자라고 하더라도 노동조합에 가입할 수 없다고 주장한다. 행정해석의 경우에는 1953년 이후로 이와 같은 입장을 취하고 있다.
*'''긍정설'''은 노동조합법에서 실업자, 해고자, 고객봉사자 모두 노동조합법상 근로자로 정의하고 있기에 때문에 당연히 노동조합에 가입할 수 있다고 주장한다.
*'''2분설'''은 노동조합법상 근로자인 실업자, 해고자, 고객봉사자가 노동조합에 가입할 수 있다. 다만 그 가입의 범주는 기업별 노동조합이 아니라 초기업적 단위노동조합에만 가능하다고 본다. 즉, 기업별 노동조합의 경우에는 가입요건으로 재직성을 의미하고, 초기업적인 노동조합의 경우에는 특정 기업에 재직중일 필요가 없다고 본 것이다. 이렇게 보는 이유는 다음과 같다.
{{인용문2|제2조제4호라목에 의하면 "근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 않는다고 정의하면서, 단서규정으로 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위 구재신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다."라 명시되어 있다. 이는 해고된 상태에 있는 자, 즉 실업자나 해고자는 근로자가 아닌 자로 전제하고 있음을 볼 수 있다.

하지만 제2조제1호에서 근로자에 대해서 실업자와 해고자도 근로자로 포함시키기에 이 둘이 모순관계로 보인다. 그러나 합리적으로 해석하자면 해고된 자가 근로자가 아니라는 것은 기업별 노동조합에만 한정해서 보고, 그 외의 경우 즉 초기업별 노동조합의 경우에는 해고자와 실업자도 가입할 수 있다고 보아야 한다. 판례도 이와 같은 의견을 취하는데, 대법원은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합의 결격사항이 되는 것은 기업별 노동조합이 사용자에게 해고되어 근로자성이 부인되는 경우에 한정적으로 적용하고, 일정한 사용자에의 사용종속관계가 없는 산업별, 직종별, 지역별 노동조합에는 적용되지 않는다고 판시하였다.|대법 2004. 2. 27, 2001두8568}}

이와 같이 해고자나 실업자는 기업별 노동조합에 가입할 수 없다. 그래서 사업자가 기업별 노동조합을 만드려고 하는 자를 해고하게 되면 노동조합을 구성하기 위한 근로자성을 상실하게 된다. 이는 사용자가 노동조합 설립에 있어서 방해하는 도구로 사용될 여지가 충분히 있다. 이에 앞서 말한 제2조제4호라목에 단서규정을 두어 근로자의 해고로 노동조합의 설립, 존립, 운영이나 노동조합에 관련된 개인의 지위활동이 방해받지 않도록 보호하고 있다.

하지만 해고된 자가 자동으로 조합원의 자격을 유지하는 것이 아니라 '''본인이 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 해야 한다.''' 또한 그 기한 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지로 한정하고 있어 중앙노동위원회의 재심판정 이후 행정소송과 같이 사법구제로 넘어간 경우에는 그 근로자는 근로자성을 잃고 조합원의 자격을 유지할 수 없다.

=== 절차적 요건 ===
한국의 노동조합법은 일본과 같이 실체적 요건을 갖추고 설립총회를 개최하면 노동조합으로 인정하는 자유설립제도와 달리, 신고와 등록의 절차를 거치는 설립신고제도를 채택하고 있다. 노동조합법에서는 자유로이 노동조합을 조직할 수 있다고 선언하고 있지만, 그 구성과 설립에 있어서 행정관청에 신청해야 한다고 명시하고 있다. 이는 노동조합의 조직체계에 대한 행정관청의 효율적인 정비 및 관리를 통해 노동조합의 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 보호육성하는데 목적이 있다.

물론 과거에는 이러한 설립신고제도가 노동조합을 억압하고 통제하는 방식으로 사용된 것도 사실이다. 산업화 시절에는 복수노동조합 설립 금지조항을 통해 사측이 미리 노동조합을 설립해서 기타 노동조합의 설립을 막거나, 노동조합의 설립신고서 처리를 늦추어 노동조합의 결성을 방해하는 행위도 있었던 것은 사실이다. 하지만 민주화된 현재 노동조합의 설립신고제도의 목적은 행정관청이 노동조합을 통제하기보다는 이들이 자립할 수 있도록 육성하는 것으로 목표가 변경되었다. 그래서 과거와 달리 행정관청이 그 재량에 따라 노동조합의 설립을 허가하거나 근로자의 단결권 행사를 제약할 수 있도록 하고 있지 않다.

==== 노동조합의 설립절차 ====
===== 신고 =====
노동조합을 설립하려면 먼저 '''설립신고서'''에 '''규약'''을 첨부하여 '''관할 행정관청에 제출'''해야 한다.
* '''설립신고서''' : 노동조합 설립신고서에 기재해야 할 사항은 '''명칭, 주된사무소, 조합원수, 임원의 성명과 주소, 소속된 연합단체가 있으면 그 명칭, 연합단체인 경우에는 구성단체의 명칭 조합원수 주된사무소의 소재지 및 인원의 성명과 주소이다.''' 또한 설립신고서에는 소속된 연합단체를 명기하라고 되어있는데, 여기서의 의미는 앞으로 소속할 예정인 연합단체이다. 그 이유는 노동조합은 설립신고증을 받아야만 설립되기 때문이다. 즉, 신고증을 받기 전에는 노동조합이 아니므로 연합단체에 가입할 수도 없다.
* '''규약''' : 설립신고서에 첨부하는 규약은 조직의 자주적이고 민주적인 운영을 보장하기 위하여 '''명칭, 목적과 사업, 주된 사무소의 소재지, 조합원에 관한 사항, 소속된 연합단체가 있으면 그 명칭, 대의원회를 두면 그에 관한 사항, 회의에 관한 사항, 대표자와 임원에 관한 사항, 조합비나 그 밖의 회계에 관한 사항, 규약 변경에 관한 사항, 해산에 관한 사항, 쟁의행위에 관한 찬반투표 결과의 공개와 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존과 열람에 관한 사항, 임원 및 대의원의 선거 절차에 관한 사항, 규율과 통제에 관한 사항을 기재해야 한다.'''

* '''설립총회 회의록''' : 설립총회 회의록을 통해서 규약의 제정 및 임원의 선거 방법이 규약과 노동조합법에 따라 이루어졌다는 사실을 기재한 회의록은 그 노동조합이 민주적이고 자주적으로 운영되고 있음을 보여주는 증거문서이기 때문에 법에 명시되어 있지 않더라도 제출해야 한다고 본다.
* '''관할 행정관청''' : 노동조합의 신고를 하기 위해서는 관할 행정관청에 제출해야 한다. 관할 행정관청은 그 노동조합의 성격에 따라 다르다.
# 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 고용노동부장관이 관할한다.
# 2 이상의 시, 군, 자치구에 걸치는 단위노동조합은 특별시장, 광역시장, 도지사가 관할한다.
# 그 외의 노동조합은 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수, 자치구청장이 각각 관할한다.

===== 신고증의 교부 =====
설립신고서를 접수한 행정관청은 보완요구나 신고서 반려의 사유가 있는 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하도록 되어 있다.(노동조합법 제12조제1항) 신고증은 단순히 설립신고서의 제출만을 의미하지 않고 설립하려는 노동조합이 자주적이고 민주적인 조직임을 공적을 인정하는 성격도 가진다.

====== 보완요구 ======
행정관청은 설립신고서에 규약이 첨부되어있지 않거나 설립신고서 및 규약의 기재사항 중 누락이나 허위사실이 있는 경우, 또는 규약의 제정 방법 및 임원의 선거 방법과 자격이 노동조합법의 관련 규정에 위반되는 경우에는 신고증을 발부하지 않고 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 그리고 이 보완요구를 충족한 경우에는 3일 이내에 신고증을 발부해야 한다.

여기서 보완요구의 대상이 되는 필요기재사항의 누락은 해당 노동조합이 노동조합법의 관련 규정을 위반하여 자주적 민주적 운영을 확보할 수 없는 내용이 기재된 경우에도 필요기재사항의 누락으로 볼 수 있다. 또한 기재사항 중 허위사실이 있는 경우는 필요기재사항 중에 발생하는 허위사항 또는 사실과 불일치를 말한다.

규약의 제정은 창립조합원 과반수의 출석과 출석 3분의 2 이상의 찬성을, 임원선거는 원칙적으로 창립조합원 과반수의 출석 출석과반수의 찬성을 받아야 하고, 이 둘 모두 직접 비밀 무기명 투표에 따르도록 되어 있다. 임원은 조합원 중에서 선출되어야 한다. 이러한 것을 증명하기 위해서 앞서 말한 설립총회 회의록을 첨부해야 한다는 것이다. 물론 설립총회 회의록을 첨부하지 않아도 신청은 가능하나 그렇게 되면 실질적으로 임원 선출과 규약의 제정이 관련법규에 따라 민주적이고 자주적으로 구성되어는지 증명을 요청할 것이고 이는 결국 설립총회 회의록으로 결부된다.

====== 설립신고서 반려 ======
행정관청은 설립하려는 '''노동조합이 소극적 요건인 결격사유에 해당하거나 보완요구를 받고도 기간 내에 보완을 하지 않는 경우에는 설립신고서를 반려 해야한다'''고 법에 명시되어 있다. 이에 대해서 학설은 소극적 요건일 경우에는 반려하고 적극적 요건인 경우에는 보완요구를 한다는 점에서 가장 기초적인 적극적 요건의 경우에도 보완요구만 한다는 점에서 소극적 요건도 보완요구에 한정해야 한다고 말한다. 하지만 '''소극적 요건은 보완할 수 있는 성질의 것이 아니기 때문이다.''' 

이 소극적 요건이 반려에 해당하는 이유는 단체의 구성에 대한 이해가 필요하다. 단체의 결성은 쉽게 이해하려면 동아리를 생각하면 된다. 동아리는 그 동아리의 목표나 성질 예를 들어서 음악이나 영화와 같은 목표점을 구심으로하여 사람들이 모여 형성한다. 즉 단체의 형성에는 그 단체의 목적에 대한 동의, 사람들의 자유로운 선택이라는 이 2가지 요소가 결합이 필요하다. 예를 들어 음악동아리는 음악을 사랑하는 사람들 또는 음악을 좋아하거나 음악계에 종사하는 등 음악이라는 목표에 공감을 하는 사람들이 구성된 단체이다.

그럼 여기서 소극적 요건을 보자. "사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우", "공제 수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우","근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우","주로 정치운동을 목적으로 하는 경우"에는 노동조합으로 보지 않는다고 한다. 위의 것을 갖춘 단체는 그 조직과 구성과정에서 근로조건 유지 및 개선이라는 제1목표와 상관없는 것을 목표로 결성된 것이라 볼 수 있다. 이러한 단체들에게 보완요구를 내린다는 것은 구성자체를 다시 근로자 중심이 되는 단체로 재결성하라는 것을 의미하고, 이는 해산을 하고 다시 구성하는 것이 아니면 보완이 불가능하다.

사용자 또는 항상 그 이익 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용한 단체의 경우에는 이 단체는 구성과정에서 사용자의 영향력이 행사되었음을 충분히 예상할 수 있으며, 그렇다면 이 단체는 그 시작부터 사용자의 영향권 안에 있는 단체라는 것을 의미한다. 이러한 단체가 근로자의 권익을 위해서 활동할 것이라고 보는 것은 불가능에 가까우며, 설혹 그런다고 하더라도 무의식적으로 사용자의 영향력을 받거나 사용자에게 우호적이기에 근로자의 권익수호에 충분한 역할을 하지 못할 것이라 보기 때문이다.

공제 수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우나 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우에는 이 단체들의 구성원들의 제1목표는 복리 및 정치운동이다. 보완명령을 내린다고 해도, 사람이 원하는 목표와 지향점을 바꿀수는 없고, 결국 이는 형식적으로 제1목표를 근로조건의 유지 및 개선으로 내세우면서 정작 현실에서는 복리사업이나 정치운동만을 일삼을 것이 명백하다. 그렇다면 결국 설립신고제도의 목적인 건전하고 민주적인 노동조합의 설립과 보호가 이루어지지 않으며, 자칫하면 설립신고제도 자체가 형해화될 수 있다.

근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 이 단체의 목표가 노동조합의 제1목표에 해당할 수 있지만, 근로자가 아닌 자가 가입하게 된다면 노동조합의 색체가 혼선이 빚어질 수 있기 때문이다. 노동조합은 근로조건의 유지 및 개선을 목표로 움직이는 단체이다. 그런데 근로자가 아닌 자가 가입한다면 근로조건을 현실에 맞지 않게 제시하거나 혼선이 빚어질 수 있으며, 자치 잘못하다가는 단체의 색채가 혼탁해질 우려가 있다. 근로자가 아닌 자의 대표적인 학생들을 노동조합에 가입하는 것을 허용할 경우, 노동조합의 운영과정에서 학생들의 의견을 대변하기를 요구하게 될 것이고, 그렇게 된다면 노동조합이 이야기하고자 하는 근로조건과는 다른 이야기를 할 수 있게 되며, 노동조합 내부에서 분쟁이 빈번하게 발생할 가능성도 존재한다. 그렇기에 노동조합이 제1목표를 충실히 수행하기 위해서라도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용해서는 안 된다. 다만 여기서 문제가 되는 것은 근로자인 실업자나 퇴직자의 경우 노동조합에 가입할 수 있는지가 문제가 된다.

나머지 하나의 소극적 요건인 "경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조를 받는 경우"는 그 설립과정에서부터 이미 사용자의 영향력이 미치므로 이를 보완한다는 것의 의미는 그 구성자체를 다시하라는 것을 의미하고 이는 보완보다는 반려로 해야한다.

학설은 적극적 요건이 중요하지만 경시하고 있다고 주장하나, 소극적 요건이 아닌 적극적 요건인 경우에는 그 구성시작점부터 노동조합의 제1목표인 근로조건의 유지 및 개선을 목적으로 하고 있기에 기타 제반사항을 보완할 수 있는 성격에 것이지만 소극적 요건에 해당하는 것은 보완할 수 없는 인간의 동기와 목표에 관련되어 있기 때문에 현실적으로 보완의 의미가 없으며, 자칫하면 설립신고제도가 형해화 될 수 있다.

====== 설립심사의 방법 ======
설립신고서를 접수한 행정관청은 심사를 거쳐 신고증을 교부하거나 보완요구를 하거나 설립신고서를 반려해야 한다. 그런데 제출받은 서류만으로 알 수 없는 사실이 많이 있다. 특히 기재사항 중 허위사실이 있는지 여부, 규약 제정 및 임원 선거의 방법 등이다. 그럼에도 행정관청은 3일 이내에 심사를 완료해야 한다. 이 때문에 심사를 소홀히 하거나 자의적으로 할 가능성이 있다. 따라서 행정관청의 심사는 '''제출된 서류를 대상으로 하여 보완 요구나 반려의 사유가 있는지를 심사하여야 한다.''' 노동조합의 소극적 요건에 해당하는지 여부는 규약을 통해서만 심사하고, 임원이 조합원인지 여부와 서류만으로 알 수 없는 기재사항 중 허위사실이 있는지 여부는 사실조사 또는 적법하게 수집한 정보를 근거로 심사할 수밖에 없을 것이다.

====== 설립시기 ======
노동조합의 설립시기는 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 신고서가 접수된 때로 소급하여 설리한 것으로 본다고 정해놓았다. 그리고 이 신고증은 노동조합의 설립을 증명하기에 신고증을 교부받지 않은 노동단체는 노동조합으로 보지 않는다.

====== 신고증 교부 후의 변동 ======
운영과정에서 노동조합은 필연적으로 변경사항이 발생할 수밖에 없다. 예를 들어 명칭, 주된 사무소의 소재지, 대표자의 성명, 소속된 연합단체의 명칭에 변경이 있는 때에는 노동조합은 20일 이내에 관할 행정관청에 변경신고를 해야한다. 그리고 만약 기한내에 신고를 하지 않는 경우에는 벌칙이 적용된다.

====== 신고증 교부의 철회 ======
노동조합이 신고증을 교부받은 뒤에 노동조합이 소극적요건에 해당하는 경우에는 관할 행정관청은 30일의 기간을 부여하여 시정명령을 내린다. 하지만 기한내에 시정하지 않으면 그 노동조합은 노동조합의 지위를 상실한다.

======사용자에 대한 통보 ======
행정관청은 노동조합이 신고증을 교부받거나 신고증 교부의 철회를 통보한 때에는 지체없이 이 사실을 해당 사용자와 관할 노동위원회에 보고해야 한다. 사용자측에도 통보를 하도록 한 것은 노동조합과의 단체교섭 등에 대비하도록 하려는 것이다. 사용자측에 대한 통보 대상에는 설립신고서의 접수 및 보완요구 또는 신고서의 반려등의 사항은 기재되지 않는다.

==같이 보기==
* [[한국의 노동조합]]
* [[한국노총]]
* [[민주노총]]
* [[청년유니온]]
* [[노동자]]
* [[노동3권]]


{{각주}}
[[분류:노동조합| ]]
[[분류:노동운동]]