기본권 편집하기

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'''기본권'''(基本權)은 [[국민]]이나 [[인간]] 또는 [[집단]]이 누리는 [[권리]]로 [[나라|국가]]에 의해 보호가 이루어지는 권리로서, 국가의 존재 이유는 궁극적으로 국민의 기본권을 보장하기 위함이다. 헌법의 존재 의의이며, 국가가 국민에게 이것을 제대로 보장해주지 않으면 국가가 무너질 수도 있는, 국민들이 국가에 요구할 수 있는 권리.<del>[[북한|북쪽의 어느 왕조 국가]]에는 [[그런 거 없다]] [[카더라]]</del>

== 다양한 견해 ==
'''인간으로서, "법적으로" 보장되는 가장 [[기본]]이 되는 권리이자, 국민들이 갖는 권리의 [[최종보스]].'''

기본권은 그 개념에 대한 견해가 여러 가지가 있어 '기본권은 이것'이라고 딱 잘라 말하기 어렵다. "어디까지가 기본권인가?"를 설정하는 것은 국민들에게 어떠한 권리가 있으며, 그 권리를 어떤 수준으로 보호할 것인지에 대한 기준이 된다. 크게 자연권론과 실정권론, 통합론이 있으며 지금까지도 대립하고 있다.

=== 자연권론 ===
자연권론은, 기본권은 '''인간으로서 태어날 때부터 당연히 가지는 고유한 천부인권'''이라는 입장이다. 그것이 헌법이나 법률 등에 어떻게 규정되어 있는지에 따라 변하는 것이 아니며, 실정법에 적혀 있지 않거나 인정하지 않은 것들도 기본권으로 인정할 수 있다.<ref>그러나 이것이 기본권을 법조문에 적어 실정법으로 만드는 것을 부정적으로 여긴다는 의미는 아니다.</ref> 따라서 기본권을 보다 확대하여 해석하고 보장하는 입장이다. [[고대 그리스]] 시대의 [[플라톤]], [[아리스토텔레스]] 때에는 (오늘날과 조금 거리가 있는) 기본권에 관련된 주장들을 하였으며, 17세기 [[로크]], [[루소]] 또한 자연권론을 주장하였다. [[제2차 세계 대전]] 후 실정권론이 그 힘을 많이 잃게 되어 자연권론으로 회귀하려는 것이 우세를 보였다.

=== 실정권론 ===
실정권론은 '''현실적으로 사회를 규율하는 실정법이 기본권으로서 보호하는 권리들만이 기본권'''이라고 보는 견해이다. 사람이 날 때부터 권리를 가진 것이 아니라, 사회가 그 권리들을 주고 보호하라고 규정하기 때문에 기본권인 것이다라는 의견. 권리는 법에 의해야만 실현될 수 있다고 보며, 오늘날에는 국민들이 주권을 가지므로 자연권론의 저항성이 그 의미가 없어졌다고 주장한다. 켈젠 등의 법실증주의 이론을 바탕으로 구성되었다. 그러나 실정법이 보호하는 것들만이 기본권에 포함될 수 있다면, 기본권을 매우 좁게 보장하게 될 위험이 있다. '''기본권을 규정하는 법을 없애버리면 기본권이 없어져 버린다.''' [[나치|그러한 일들을]] [[일본 제국|실제로]] [[파시즘|경험하면서]] 제2차 세계 대전 후 쇠퇴하였다.

=== 통합론 ===
루돌프 스멘트(R. Smend)의 통합론에 의하면 사회공동체의 통합과정의 생성원동력을 기본권으로 본다. 여기서 기본권은 국민 스스로를 위해 주장할 수 있는 권리의 성격보다는 사회의 통합을 위해 지켜야 할 질서로서의 의미가 더 강하다.

=== 대한민국 헌법의 입장 ===
[[대한민국 헌법]]은 각 기본권이 자연법에서 유래한 것인지 실정법에서 유래한 것인지 명확한 입장을 표명하고 있지는 않다. 다만 [[대한민국 헌법재판소]]의 판결, 결정문에서 재판의 근거가 되는 기본권들의 성격을 '''해석하면서''' 드러났다.

자연권론을 채택했다는 근거로는 헌법 제10조와 제37조를 들 수 있다. 제10조를 보면, "[[국가]]는 개인이 가지는 불가침의 기본적 [[인권]]을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다." 라고 쓰여져 있다. 국민이라서 갖는게 아닌, 인간이라서 갖는 '''인권''' 이라는 단어를 쓰고 있으므로 인간은 태어나면서 기본권을 갖는다는 입장에서 써놓은 것이다. 또한 기본적 인권을 '''확인''' 한다고 써져 있는데, 확인한다는 것은 확인의 대상(기본권)이 국가가 만들어주기 전에 이미 존재함(즉 [[인권]])을 의미하므로 자연권론에 부합하는 조문이다.

또한 제10조와 제37조를 통해 헌법에 명시되지 않은 각종 기본권이 파생된다. 예를 들어 생명권의 성격에 관하여 헌법재판소에서는 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 선험적이고 자연법적인 권리로서 기본권으로 인정하고 있다.<ref name="95헌바1" group="판례">인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이다." [http://law.go.kr/detcSc.do?menuId=3&subMenu=2&query=95%ED%97%8C%EB%B0%941 95헌바1]</ref>

그러나 참정권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권 같이 국가마다 제도와 보장범위가 다른 기본권이나 입법부의 입법을 통하여 국민이 기본권을 행사할 수 있는 기본권 등은 자연법에서 유래했다고 보기 힘들다. 예를 들어 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 규정하고 있다. 그러나 공무담임권의 내용은 입법자가 [[공직선거법]]이나 [[국가공무원법]] 등 법률을 구체적으로 형성하지 않으면, 국민이 행사할 수 있는 공무담임권의 법적 실체가 형성되지 않는다. 또한 광범위한 입법재량이 주어지므로 헌법상의 한계를 벗어나지 않는 한, 국민은 입법자가 규정한 범위에서 기본권을 행사할 수 있을 뿐이다.<ref name="96헌바86" group="판례">국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 제정되고 1996. 8. 8. 법률 제5153호로 최종 개정된 것) 제74조 제1항 제2호가 연구 및 특수기술직렬 공무원의 정년을 58세 내지 61세로 규정한 것은 구체적인 정년연령에 관하여 광범위한 입법재량을 가진 입법권자가 국민의 평균수명과 사회경제적 여건 및 공무원 조직내부의 인력수급사정 등을 종합적으로 고려하여 입법에 반영한 결과로서 그와 같은 입법에 우리 재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항이 헌법에 보장된 공무담임권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등 기본권을 침해하는 위헌의 것이라고 볼 수도 없다. [http://law.go.kr/detcSc.do?menuId=3&subMenu=2&query=96%ED%97%8C%EB%B0%9486 헌재 1997. 3. 27. 96헌바86]</ref>

헌법이 시대에 흐름에 뒤쳐진다는 지적을 받는데, 다른 나라처럼 의회에서 의사봉을 두드린다고 휙휙 바뀌지 않기 때문이다. 군사정권때 멋대로 휙휙 바꿔댄 통에 헌법의 개정 절차를 어렵게 해뒀기 때문이다. 이 때문에 해석을 통해 기본권을 산출하는 형태가 자리잡았다.

== 개인적 공권 ==
{{참고|공권}}
기본권은, 그 자체로 보호받아야 할 권리이며, 국민은 기본권을 보호받기 위하여 국가에 요구할 수 있는 권리가 있다. 이것이 [[공권]](각 개인이 누리는 공권. 주관적 공권이라고도 한다. 보통 공권이라고 하면 개인적 공권을 일컫는 것이다)이다.

== 발달사 ==
고대에도 [[플라톤]], [[아리스토텔레스]]가 기본권과 관련된 주장을 하였음은 상술하였다. 플라톤은 그가 주장한 철인 정치에서, "모든 사람은 평등한 교육의 기회를 갖는다" 라고 하였다. 무려 고대 그리스 시대에, 오늘날까지도 적용될 수 있는 "평등한 교육권"을 주장한 것이다!<ref>그러나 플라톤은 "정치에 적합한 소수의 사람들이 있다"고 주장했으며 그들이 정치를 해야 한다고 주장했다. 그가 평등한 교육권을 주장했다 하여 그가 민주주의자라고 하기는 어렵다.</ref>
[[영국]]에서는 1215년 [[마그나 카르타]]에서 명문으로 국민들의 기본권을 규정하였다. "자유인은 동등한 사람들의 적법한 판결에 의하거나 법의 정당한 절차에 의하지 아니하고는 체포 구금되지 아니하며 재산과 법익을 박탈당하지 아니하고 추방되지 아니하며 또한 기타의 방법으로 침해되지 아니한다" 를 통해 자유권, 생명권, 재산권 등을 인정하였음을 알 수 있다. 그러나 본래 마그나 카르타의 내용은 귀족들의 특권만을 철저히 보호한 것이었으며 후대에 해석을 달리 한 것이다.

1628년, 영국의 [[권리청원]]은 영국 군대가 민간인들에게 폭압적 행위를 할 수 없도록 막았으며, 법률에 의하지 않고는 체포, 구금할 수 없게 하였다. 1679년의 인신보호법, 1689년의 [[권리장전]]으로 이어지며 영국의 기본권은 지속적으로 발전하였다.

이외에도 17세기에는 [[사회계약론]]이 대두하였다. 사회계약론에 의해 자연권사상이 전개되어 근대 시민혁명의 사상적 기초가 되었다. 그로티우스가 기본권의 보장을 위한 사회계약론의 틀을 제시하였다. 사회계약론은 [[토머스 홉스]]가 그의 저서 《[[리바이어던 (책)|리바이어던]]》에서 주장한 바 있는데,. 그 강력한 권력자는 신이 내린 것이 아니라 인간 사이의 계약에 의해 세워진 것이며, 권력자가 가지는 권력은 인간들이 자연적 권리를 '''전부''' 양도하여 생긴 것이라고 하였다.  그러나 "사회의 질서를 위해서는 강력한 권력자가 필요하다"는 그의 주장은 당대 학자들은 [[절대왕정]]을 옹호하는 것으로 상당 부분 와전되었다.

[[존 로크]]는 인간들이 자연 상태에서 더 큰 [[행복]]과 [[선 (철학)|선]]을 위하여 상호간 계약을 통해 사회 상태로 옮아갔고, 자신들이 갖고 있던 자연적 권리 가운데<ref>사회 상태로 이행하기도 전에 인간들이 권리를 갖고 있었다는 것은 천부인권 사상을 나타내는 것이다.</ref> 사회의 유지를 위해 필요한 '''최소한의 일부'''만을 양도하는 것을 인정하였다. 홉스와 달리, 로크는 인간들이 일부의 권리만을 양도했다고 주장하였고, 그에 따라 양도하지 않은 권리가 남게 되는데, 양도한 뒤 각 개인에게 남아 있는 그 권리가 바로 기본권이라는 것이다. 로크에 의해 사회의 유지를 위해 권리의 일부만을 가져가는 계약을 하였으므로, 통치자가 양도받지 않은 권리를 침해해서는 안 되고 이는 계약에 위배되어 그의 신민들은 복종할 의무가 없으며, 저항할 권리를 갖는다는 사상이 나타났다.

[[루소]]는 인간이 자연상태에서는 평등했으나, 점차 불평등해지고 불행해져 갔다고 보았으며 이를 극복할 길이 사회계약이라고 보았다.<ref>루소는 《[[사회계약론]]》이라는 책에서 이를 설명했다.</ref> 루소는 사회구성원들의 공동의 의사인 '일반의사' 개념을 통해 일반의사에 참여하겠다는 약속이 바로 사회계약이라고 보고, 사회계약에 의해 인간은 평등, 자유를 얻을 수 있다고 한다. 모든 구성원들이 평등하게 일반의사를 수락하고 복종하기에 자연상태에 있는 것처럼 평등을 누릴 수 있고, 스스로 일반의사에 복종할 것을 결정했으므로, 일반의사에 대한 복종은 곧 자신의 의지에 대한 복종이므로 결국 사회계약을 맺은 인간은 자유롭다고 한다. 루소는 동등하게 일반의사에 참여하기 위하여 가진 권리를 전부 양도하는 입장을 취했다.

1776년 [[미국]] 독립 선언과 버지니아 인권선언에서, 기본권을 인간의 천부인권으로 선언하였다. 그리하여 미국은 자연권으로 기본권을 이해하려는 경향이  두드러졌다. 1791년 미국 수정헌법은 기본권에 대한 성문 규정으로 종교의 자유, 언론/출판의 자유, 신체의 자유, 적법절차조항을 두었다.
1789년 [[프랑스]]에서는 인권선언에서 천부인권을 선언하였고 지금까지도 인정된다. 1848년 헌법에는 노동, 교육의 권리를 포함한 생존권적 기본권을 규정하였다.

[[독일]]에서는 미국, 프랑스와는 달리 기본권을 실정권적으로 보는 경향이 강했다. 1919년의 바이마르 헌법에 이르러 자유권과 인간다운 생활을 할 권리를 규정하여 생존권적 기본권을 규정하였다. [[나치]]의 경험으로 인해 1949년의 기본법은 인간의 존엄권에 관한 규정을 많이 두고, 그 규정들이 [[입법]], [[사법]], [[행정]]을 구속함을 분명히 하였다.

지금 현대 헌법에는 과거에는 중요시 여기지 않았던 부분, 최근에 문제가 된 것에 대해 기본권을 부여해 헌법에 추가하거너 보완한다.<ref>독일 같은 경우 2002년에 동물의 권리를 보장하고 에콰도르는 2008년 자연 보호할 권리를 보장하고 남아공은 1996년 주거의 권리를 보장 하라고 추가 했다.</ref>

== 기본권의 분류 ==
헌법학에서 구체적으로 들어가면 다양한 기준으로 분류할 수 있으나, 사실 나라마다 각각 다르다. 또 기본권은 시대마다 변하기도 한다.
유엔 같은 경우 거주이전의 자유, 종교의 자유, 표현의 자유, 자유권(Right to liberty), 자결권, 결사의 자유, 집회의 자유, 사상의 자유, 적법절차의 자유를 보장 한다.

===인도===
인도의 기본권 조항은 이러하다 :

*평등권 
*자유권 (표현의 자유 보장 등)
*종교의 자유
*문화적이고 교육적인 권리 
*착취에 대항할 권리 
*교육권 
*프라이버시 권리(2017년 개정)

===유럽 연합===
#존엄권 : 고문, 노예, 사형, 인간 복제를 막을 권리
#자유권 : 자유에 관련이 있는 조항으로 개인 존중(Integrity), 프라이버시, 개인정보 보호, 결혼, 생각, 종교, 표현, 집회, 교육, 노동, 망명, 재산에 관한 조항들이 있다.
#평등권 : 아동의 권리, 연장자의 권리, 문화적/종교적/언어적 다양성, 장애인(disability)에 대한 기본권, 연령과 성적 지향 등에 대한 법안의 평등에 관한 조항이다.
#연대권(Solidarity) : 부당 해고와 대한 보호, 헬스케어 접근, 주거지원, 디슨트 워크(Decent work), 노동자 권리 등이 들어가 있다.
#시민권 :EU 시민에 관한 권리. 투표권 등이 있다.
#Justice 
#General Provisions

===캐나다===
캐나다 같은 경우 Charter of Rights and Freedoms에 기본권 조항이 들어가 있다.
대표적으로 종교와 사상의 자유, 평화적인 집회, 미디어와 언론의 자유를 포함한 생각, 믿음, 의견, 표현의 권리 등이 있다.

===한국===
한국 같은 경우 보통 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 자유권, 생존권, 참정권, 공무담임권, 청구권으로 나뉜다. <ref> 그 외 국가에 대한 국민의 지위에 따라 자유권/수익권, 국가가 있기 전에도 있었는지 아닌지에 따라 초국가적/국가내적 기본권, 공권인지 반사적 이익인지에 따라 진정한 기본권/비진정한 기본권, 주체에 따라 자연인/법인의 권리, 헌법규정 자체에 의한 효력발생여부에 따라 구체적/프로그램적 기본권, 대국가적 효력만 갖는지, 사인에 대한 효력도 있는지에 따라 대국가적/대사인적 기본권.</ref>

==== 인간의 존엄과 가치 ====
{{인용문2|모든 사람은 태어날 때부터 자유롭고, 존엄성과 권리에 있어서 평등하다.|유엔 세계인권선언 제1조}}

{{인용문2|모든 [[국민]]은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, [[행복추구권|행복을 추구할 권리]]를 가진다. [[국가]]는 개인이 가지는 불가침의 기본적 [[인권]]을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.|[[대한민국 헌법]] 제10조}}

{{인용문2|Die Würde des Menschen ist unantastbar.
인간의 존엄은 불가침이다.|[[독일연방공화국]] 기본법 1조 1항}}

[[제1차 세계 대전|과거의 비참한]] [[제2차 세계 대전|전쟁의 참화와]] [[노예제]]의 경험 등은 인간의 존엄성을 짓밟은 암흑기였다. 그러한 암흑기를 지구상에 반복하지 않기 위하여, 인간이 존엄하다는 사실을 글로나마 규정해야 할 필요성이 생겼다. 인간이 존엄하다는 것은, 인간이 존귀한 생명체로서 존재하며, 개인의 인격과 활동의 품격이 인정받고 존중받는 상태에 있다는 것을 의미한다. 인간은 국가이익을 위해 희생되지 않는다. 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조는, 인간이 국가를 위해 존재하는 것이 아니고 오히려 국가가 인간을 위해 존재하는 것임을 인간의 권리와 국가의 의무로 규정하였다.

인간의 존엄과 가치는 인간으로 태어나면서 가지는 전국가적 기본권이며 자연권이고, 여타 헌법 조항에 명시되어 있거나 또는 명시되지 않은 권리들도 여기에서 파생될 수 있는 포괄적 기본권이다. <ref group="판례">이것은 그냥 이념에 불과하다는 견해도 있으나 [[헌법재판소]]는 헌법 제10조에 규정된 사항은 '''모든 기본권 보장의 종국적 목적이라 할 수 있는 인간의 본질'''이며, 인간의 존엄과 가치를 인격권이라는 기본권으로 한다고 판시하였다.  [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(89%ED%97%8C%EB%A7%8882) 89헌마82]</ref>인간의 존엄과 가치는 그야말로 최고의 헌법적 가치이며, 법해석의 최고의 기준으로서 작용하며, 모든 국가기관을 구속하고 국가는 인간존엄을 실현할 의무를 갖는다.

인간의 존엄과 가치는 천부인권이므로, 국민 뿐만 아니라 [[외국인]]에게도, [[무국적자]]에게도 적용된다. 태아에 대해서도 적용된다는 견해가 일반적이다.<ref>낙태에 대한 내용은 [[낙태]] 참조.</ref> 죽은 사람에게는 보다 제한적으로 인정되기는 하나 명예권과 그 사체가 보호된다는 점에서 존엄과 가치의 주체가 될 수 있다. 법인과 법인격 없는 사단, 재단은 이 권리를 갖지 못한다. 다만 법인의 인격권과 명예권을 인정한 판례가 있다.<ref group="판례"> 헌법재판소는, 사업자단체의 독점규제및공정거래법 위반행위가 있을 때 공정거래위원회가 당해 사업자단체에 대하여 “법위반사실의 공표”를 명할 수 있도록 한 동법 제27조 부분이 자유 및 명예권을 침해하며 무죄추정의 원칙에 반한다고 판시하였다. [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(2001%ED%97%8C%EB%B0%9443) 2001헌바43]</ref>

인간의 존엄과 가치로부터 파생되는 권리는 [[생명권]], [[인격권]], [[자기결정권]] 등이 있으며 [[형벌]]의 비례성도 또한 여기서 파생될 수 있다고 볼 수 있다.<ref group="판례">헌법재판소는 [[상관 살해|상관을 살해한 경우]] [[사형]]만을 유일한 법정형으로 규정하고 있는 [[군형법]] 제53조 제1항 이 형벌과 책임 간의 [[비례의 원칙|비례원칙]]에 위배된다고 보았는데, 불균형적인 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가의 이념에 어긋난다는 이유에서였다.[http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(2006%ED%97%8C%EA%B0%8013) 2006헌가13]</ref>

==== 행복추구권 ====
{{인용문2|모든 [[국민]]은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, [[행복추구권|행복을 추구할 권리]]를 가진다. [[국가]]는 개인이 가지는 불가침의 기본적 [[인권]]을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.|[[대한민국 헌법]] 제10조}}
==== 평등권 ====
{{인용문2|① 모든 국민은 법 앞에 [[평등]]하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.

③훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.|[[대한민국 헌법]] 제11조}}
==== 자유권 ====
헌법의 기본권 부분에서 가장 많은 조문이 자유권에 관한 내용이다.
{{인용문2|①[[정당]]의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.

②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.

③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.

④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 [[정부]]는 [[헌법재판소]]에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다. |[[대한민국 헌법]] 제8조}}

{{인용문2|① 모든 국민은 [[신체]]의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 [[체포]]·[[구속]]·[[압수]]·[[수색]] 또는 [[심문]]을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 [[처벌]]·[[보안처분]] 또는 [[강제노역]]을 받지 아니한다.

②모든 국민은 [[고문]]을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 [[검사]]의 신청에 의하여 [[법관]]이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, [[현행범]]인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 [[도피]] 또는 [[증거인멸]]의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 [[변호인]]의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 [[국선변호인|국가가 변호인을 붙인다.]]

⑤[[미린다 원칙|누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.]] 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.

⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

⑦피고인의 자백이 [[고문]]·[[폭행]]·[[협박]]·[[구속]]의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.|[[대한민국 헌법]] 제12조}}

12조는 국민의 신체의 자유를 규정한 것으로, 국민들이 국가권력에 의해 형사상의 소추 등으로 고문, 구속, 수색 등을 마구 당하지 못하도록 막게 하는 것이다. 다른 기본권 규정과는 달리 형사소송법에 규정해도 괜찮을 만큼 구체적이고 자세한데, 이는 국가가 국민들을 마구잡이로 탄압하고 영장도 없이 체포, 구금은 물론이요 고문도 서슴지 않던 아픈 역사가 우리에게 있기 때문이다.

{{인용문2|① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.

③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.|[[대한민국 헌법]] 제 13조}}

{{인용문2|모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.|[[대한민국 헌법]] 제14조}}

{{인용문2|모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.|[[대한민국 헌법]] 제15조}}

{{인용문2|모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 [[검사]]의 신청에 의하여 [[법관]]이 발부한 영장을 제시하여야 한다.|[[대한민국 헌법]] 제16조}}

{{인용문2|모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.|[[대한민국 헌법]] 제17조}}

{{인용문2|모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.|[[대한민국 헌법]] 제18조}}

{{인용문2|모든 국민은 양심의 자유를 가진다.|[[대한민국 헌법]] 제19조}}

{{인용문2|① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.

②국교는 인정되지 아니하며, [[정교분리|종교와 정치는 분리된다]].|[[대한민국 헌법]] 제20조}}

{{인용문2|① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

③통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.

④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.|[[대한민국 헌법]] 제21조}}

{{인용문2|① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.

②저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.|[[대한민국 헌법]] 제22조}}

{{인용문2|① 모든 국민의 [[재산권]]은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.|[[대한민국 헌법]] 제23조}}

==== 생존권 ====
{{인용문2|
①모든 국민은 능력에 따라 균등하게 [[교육]]을 받을 권리를 가진다.

②모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

③[[의무교육]]은 무상으로 한다.

④교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

⑤국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.

⑥학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.|[[대한민국 헌법]] 제31조}}

{{인용문2|
①모든 국민은 [[근로]]의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

②모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다.

③근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

④여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.

⑤연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.

⑥[[국가유공자]] · 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.|[[대한민국 헌법]] 제32조}}

{{인용문2|
①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 [[노동삼권|단결권·단체교섭권 및 단체행동권]]을 가진다.

②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

③법률이 정하는 주요[[방위산업체]]에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.|[[대한민국 헌법]] 제33조}}

{{인용문2|
①모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

②국가는 사회보장 · 사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.

③국가는 [[여자]]의 [[복지]]와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.

④국가는 [[노인]]과 [[청소년]]의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.

⑤신체[[장애자]] 및 [[질병]] · 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.

⑥국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.|[[대한민국 헌법]] 제34조}}
사회적 기본권이라고도 한다. 생존권은 기본권이 실제로 보장되기 시작할 때부터 있었던 자유권, 평등권 등과는 달리 19세기 말 [[부익부 빈익빈]], [[독과점]]의 문제가 나타나기 시작하면서 경제적, 사회적 약자들에 대해 국가가 최소한의 생활만이라도 유지할 수 있도록 보장해줘야 한다는 생존권 사상이 나타나면서 논의가 시작되었다. 자유권이 국가가 국민에게 자신의 권리를 침해하지 못하도록 하는 소극적인 권리인 데 반해, 생존권은 국민의 생활에 필요한 기본적인 재화와 서비스를 국가에게 내놓으라고 할 수 있는 적극적인 성격의 것이다. 독일 바이마르 헌법은, 경제생활의 질서는 각자로 하여금 인간다운 생활을 보장하는 것을 목적으로 하는 정의의 원칙에 부합하여야 한다고 규정하여, 생존권을 포함하는 현대 헌법의 모형이 되었다. 생존권은 국가로 하여금 개입할 것을 요구하며 사회보장과 [[복지]]주의를 표방하게 만들어 현대 [[복지국가]]의 기틀이 된다.

헌법에 적혀진 바에 의하여 바로 국민들이 뭔가 국가로부터 받을 수 있는 권리가 생기는지에 대한 문제는 논란이 있어 왔고 여러 학설이 있다. 헌법상 생존권규정들은 장래 입법부가 어떻게 법률을 만들 것인지를 설정하는 강령 수준의 규정이며 국가가 구체적인 내용을 정할 때 비로소 생긴다고 한다. 생존권이 헌법상 권리로서 규정된 이상, 법적으로 존재하는 권리이지만 구체적인 입법이 존재하지 않으면 실현하기 어렵다고 보아 추상적인 권리라는 입장이다. <ref group="판례">[http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(93%ED%97%8C%EA%B0%8014) 93헌가14]</ref>

생존권은 종전의 다른 권리들과 달리, 보장해주는 데 [[돈]]이 매우 많이 든다. 따라서 입법부에서 법을 만들어 구체화시키지 않고 제도가 없으면 그 실현이 어렵다. 위에 쓰인 헌법 제34조의 조문만으로는, 길가에 쓰러져 있는 빈민들을 실체적으로 구제할 수가 없다는 이야기이다. 빈민들이 얼마나 가난한지 어떻게 알고 어떤 사람에게 얼마나, 몇번, 어느 기관이 급부를 실시할 것인가? 이는 생존권이 헌법에 쓰여 있다고는 하지만, 막상 보장하려면 엄청난 노력이 필요하다는 것을 보여준다. 오늘날 복지를 위해 들어가는 인력과 예산은 천문학적이다.

생존권에는 인간다운 생활을 할 권리, [[교육]]을 받을 권리와 할 권리, 근로권, 환경권, 혼인과 가족생활의 권리,<ref group="판례">결혼하고 가족을 꾸리는 것이 개인의 자유권에 속한다고 볼 수도 있겠으나, 일단 헌법재판소는 [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(2000%ED%97%8C%EB%B0%9453) 2000헌바53]에서 "인간다운 생활을 보장하는 기본권 보장의 성격을 갖는 동시에 그 제도적 보장의 성격도 갖고 있는 것으로" 본다.</ref>보건권이 있다.
==== 참정권 ====
[[선거|국민의 대표자와 주민의 대표자를 선출하고]] [[국민투표]]를 할 권리, 국가와 [[지방자치단체]]의 [[공무원|공무를 수행할 권리를 말한다.]]<ref>여기서 공무원은 정치중립의 의무가 있는데, 공무담임권을 참정권에 묶어서 설명해버리면 적절하지 않을 수 있으나 공무를 수행할 때 정책의 결정과 집행이라는, 어느 정도 정치적인 행위를 할 수 있으므로 참정권에 분류할 수도 있다. 다만 여기서는 하위항목을 늘리지 않기 위하여 같이 서술하였다.</ref>
민주국가에서, 선거를 통해 대표를 뽑는 것은 민주적 정당성을 부여한다는 점에서 [[민주주의]]의 핵심이라고 해도 과언이 아니다. 피선거권과 공무담임권은 국가의 공권력을 담당할 수 있도록 기회를 제공하여 국민이 정치, 행정수행을 하게 한다.

참정권에는 직접민주참정권이 있다. 직접민주참정권은 국가의 중요한 일을 결정할 때 국민이 직접 참여할 권리를 말한다. 우리 헌법은 국민투표제만을 규정하며, 지자체 차원에서는 주민투표제, 조례의 개정/개폐청구, 주민소환제도가 있다. <ref group="판례">이들은 지방자치법에 규정된 것들이지 헌법에 규정된 것이 아니므로 헌법이 보장하는 기본권으로 볼 수 없다고 한다. [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(2000%ED%97%8C%EB%A7%88735) 2000헌마735]</ref>
{{인용문2|모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.|[[대한민국 헌법]] 제25조}}
공무담임권은 국가와 공공단체의 공적 업무를 맡을 권리를 말한다. 피선거권보다도 더 넓은 범주의 기본권이다. 선출 뿐만 아니라 [[공무원 시험|시험에 의한 임용도 있기 때문.]] 직업의 자유와는 다른 것이, 공무담임권은 적극적 권리이고 직업의 자유는 자유권으로 소극적 권리이다. 헌법재판소는 공무직에 관한 공무담임권은 직업에 자유에 우선하여 적용되는 특별법으로 보아 공무담임권 관련 사건에서는 직업의 자유 침해 여부에 대해 판단하지 않는다.<ref group="판례">[http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(99%ED%97%8C%EB%A7%88135) 99헌마135]</ref>
헌법에서는 공무담임권에 대한 구체적 사항들을 법률에 맡기고 있으므로, 헌법으로부터 바로 공무담임권에 따른 공직을 요구할 수는 없다. 공직에 취임할 권리, 공무를 수행할 권리, 피선거권이 있다.

==== 청구권 ====
기본권이 침해되었을 때 이를 구제해주고, 기본권을 보호해 줄 것을 요구할 수 있는 권리. 청구권은 기본권을 실질적으로 지켜지게 한다는 점에서 의의가 있다. 기본권구제의 제도를 마련할 것을 요구할 권리도 여기에 포함된다. 청구권이 실현되려면 [[민사소송법|복잡하고]] [[형사소송법|어려운]] 제도와 그에 따른 인력, 노력과 예산이 든다. 그래서 생존권과 마찬가지로 헌법 조항만으로는 실현되지 못하는 권리이지만, 제도와 여건이 갖춰져 있지 않다고 해서 그냥 뜬구름 위에 떠있는 조항이 아니라, 분명 지켜져야 하는 국민의 권리인 것이다. 청구권은 자유권, 평등권과 같이 그 자체로 목적이 되기보다는 다른 기본권을 지키는 수단이 된다는 점에서 다른 기본권과 차이를 보인다. 그러나 수단적인 기본권이라 하여 경시해도 된다는 것은 아니다.

청구권으로부터 나오는 권리로는 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권, 국가배상청구권, 범죄피해자구조청구권 등이 있다.

[[청원]]권은 국민이 국가기관에 대하여 어떤 사안에 대하여 의견이나 자신의 희망을 진술할 권리를 말한다.
{{인용문2|①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 문서로 청원할 권리를 가진다.

②국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.|[[대한민국 헌법]] 제26조}}
법률에 자세한 사항을 위임하여 청원권의 구체적인 보장을 위한 법으로 [[청원법]]이 있다.<ref>국회에 대한 청원은 [[국회법]]에서, 지방의회에 대한 청원은 [[지방자치법]]에서 규정한다.</ref> 국민이 국가기관에 대하여 청원하면 국가는 이에 답할 의무가 있으며 누구든 청원을 했다는 이유로 불이익을 받지 않는다. 그러나 국가기관을 모욕하거나, 법령에 위배되거나, 재판에 간섭하는 청원은 받아들이지 못하게 되어 있다. 청원이 정부에 제출되었거나, 국가 정책과 관련이 있을 경우 [[국무회의]]까지 올라가 심의를 하게 되어 있다. 청원을 심사했으면 그 결과를 청원인에게 통지할 의무가 있으나, 청원에 대한 재결이나 결정의무는 인정되지 않는다. 심사의 이유를 제시하는 것도 의무가 아니다. 그리고 청원에 대한 통보는 공권력의 행사가 아니므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다.

재판청구권은 '''[[고소미]]를 먹일 권리.'''
{{인용문2|①모든 국민은 헌법과 법률이 정하는 [[법관]]에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 [[군사기밀|군사상 기밀]] · [[초병]] · [[초소]] · 유독음식물공급 · [[포로]] · 군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.

④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

⑤형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.|[[대한민국 헌법]] 제27조}}
재판청구권은 말 그대로 재판을 받을 권리를 말한다. 그 [[독립]]이 보장된 [[사법부]]에서, 자격 있고 신분이 보장된 [[법관]]에 의하여, 공정하고 적법한 절차를 갖춘 재판을 받을 권리. 국민이든 외국인이든, 법인이든 기본권을 가지면 누구나 재판을 청구할 수 있다. 기본권을 침해당했을 때 재판을 받지 못한다면 침해 상태를 어떻게 해소할 것인가? 재판청구권은 기본권 침해에 대한 사후구제적인 절차를 보장하는 권리로서 그 의의를 갖는다.

우리 헌법 101조부터 110조까지는 재판을 하는 법원에 대해 규정하고 있는데, 법관의 자격을 법률로 정할 것과 법관의 독립, 대법원과 대법관에 대한 사항과 군사법원 등에 대한 사항이다. 111조부터 113조까지는 [[헌법재판소]]를 규정하고 있다.  [[국민참여재판]]은 헌법이 보호하는 것은 아니며 헌법이 보호하는 것은 주로 직업법관에 의한 재판이다. 군사재판에 대해서는 그 요건을 엄격하게 정하고 있는데, 군사법원에 의한 군사재판은 군판사, 현역 군인이 재판한다는 점에서 "헌법과 법률이 정한 법관"이 아니기 때문이다. 군대와 관련없는 사람 또는 사안에서 매우 엄격한 <ref>[[군형법]] 항목을 보면 알겠지만 일반 [[형법]]에 비해 형량이 매우 무겁다.</ref> 군법의 적용을 막는 효과가 있다.

형사보상청구권은 억울하게 범죄자로 취급되어 형벌받은 사람이 그 피해를 보상받을 수 있는 권리이다.
{{인용문2|형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.|[[대한민국 헌법]] 제28조}}
[[형사소송법]]에 따라 형사피고인이 [[미결수]] 상태로 구금되었다가 무죄판결을 받아 확정된 경우, 피의자로서 아직 기소되지 않은 상태에서 구금되었던 자 중 [[검사]]가 불기소 처분을 한 경우에 보상받을 수 있다. 억울한 형벌에 대한 보상을 주는 것. 꼭 [[감옥]]에 억울하게 갇힌 때 뿐만 아니라, [[벌금]], [[과료]],[[몰수]] 뿐만 아니라 [[사형]]도, 모든 형태의 형벌에 대하여 형사책임 없는 억울한 자가 벌받은 때에는 당연히 국가는 보상해줘야 하며 억울하게 벌받은 사람은 보상을 요구할 권리가 있다. 형사보상청구권을 구체화하기 위해 "형사보상 및 명예회복에 관한 법률"이 있다. 형사보상청구권에 의해 보상을 청구했다 하더라도 다른 법률에 따라 손해배상을 청구할 수 있다.

국가배상청구권은 나라에서 자신에게 불법행위를 하여 손해를 입은 경우 국가에 그 피해를 보상받을 수 있는 권리를 말한다.
{{인용문2|
①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

②군인 · 군무원 · 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투 · 훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대해서는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.|[[대한민국 헌법]] 제29조}}
국가배상청구권은, 공무원이거나 공무를 위탁받아 수행하는 자가, 직무상의 행위에서 불법행위를 하여 타인이 손해를 입었을 때, 손해를 입은 자가 보상을 청구할 수 있는 권리이다. 이 때 불법행위와 발생한 손해 간에는 인과 관계가 있어야 한다. 이 때 해당 공무를 수행한 자의 책임은 면제되지 않는다는 조항은, 그 공무 수행자가 직접 배상해야 하는 것이 아니라 국가가 배상하며 다만 국가는 그 수행자에게 책임을 내부적으로 추궁할 수 있다는 의미이다.<ref group="판례">다만 대법원은 가벼운 과실에 대해서는 국가가 직접 배상하고 공무원에게 직접 배상을 요구할 수 없지만, 고의적이고 무거운 과실의 경우에는 공무원에게 직접 청구하거나 국가에 청구할 수 있다고 한다. 대법원 판결 [http://www.law.go.kr/%ED%8C%90%EB%A1%80/(95%EB%8B%A438677) 95다38677]</ref>

국가배상청구권의 주체는 국민이면 자연인이건 법인이건 상관없으나, 외국인의 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있는 경우에만 인정된다. 우리나라 국민에 대하여 국가배상청구권을 인정하는 국가의 국민인 외국인에게만 국가배상청구권을 인정하는 것. 국가배상청구권을 구체화하는 법으로 [[국가배상법]]이 있다.
헌법 제29조 2항은 이중배상금지조항으로, 군경 등에 대해 이중배상을 금지하고 있다. 이 조항 자체가 위헌이라는 주장이 있었으나, 헌법재판소는 헌법 조항 상호간에 효력상 차등을 인정할 수 없다고 하였다. <ref group="판례">그러나 군경 등이 다른 법률이 정하는 보상을 받을 수 없을 경우에는 국가배상청구권을 행사할 수 있다고 대법원 판결이 내려졌다. [http://www.law.go.kr/%ED%8C%90%EB%A1%80/(96%EB%8B%A428066) 96다28066]</ref>

범죄피해자구조청구권은 타인의 범죄행위로 인해 피해를 입은 국민이나 유족이 가해자로부터 충분한 피해보상을 못 받았을 때 국가로부터 일정한 보상을 받을 권리이다.
{{인용문2|타인의 범죄행위로 인하여 생명 · 신체에 대한 피해를 입은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.|[[대한민국 헌법]] 제30조}}
국가는 범죄를 예방하고 제압할 책임이 있으므로 범죄에 의한 피해에 대한 책임도 일부 부담해야 하며, 범죄자가 피해를 보상할 능력이 없어 피해자가 보상을 받지 못하면 국가가 대신 보상해주는 것이 사회보장의 이념에 걸맞는 것이다. 범죄피해자구조청구권을 구체화하는 법으로 범죄피해자보호법이 있다.
범죄피해자보호법은 범죄에 의해 사망, 장해, 중상해를 입은 피해자를 구조대상으로 한다. [[사기죄|사기]] 등 다른 범죄에 의한 것은 이 법률에서는 보호하지 않는다. 피해를 전부, 일부 보상받지 못하거나 증언 등 수사단서를 제공하다가 사망, 장해, 중상해를 입은 경우에 구조대상이 되며 구조금을 지급한다. 구조대상 피해자와 가해자가 친족이거나 부부일 경우 구조금을 받지 못하거나 깎인다. 다른 법률에 의해 피해를 보상받을 수 있으면 대통령령이 정한 바에 의해 구조금을 지급하지 않는다.

==== 기타 적히지 않은 권리 ====
{{인용문2|국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.|[[대한민국 헌법]] 제37조 제1항}}
우리 헌법은 언뜻 보면 충분해 보일 만큼 많은 권리를 보장하여 이 조항이 큰 의미가 없다고 느껴질 수 있으나, 기본권이 반드시 헌법에 적혀 있어야 보장되는 것은 아니다. 우리 헌법은 자연권설을 따르므로, 헌법에 적혀있지 않은 어떤 기본권이 생겨날 수도 있으며 예전엔 기본권이 아니던 것이 기본권으로 될 수도 있다. [[자기결정권]], 일반적 행동자유권, [[휴식]]권, [[흡연]]권과 혐연권 등은 헌법조항에는 없지만 기본권으로 인정된 것들이다. 위 조항은 또한 기본권이 아니면서도 헌법에 적혀있지 않은 [[소유권]], [[채권]] 과 같은 권리도 가벼이 하지 않음을 의미한다.
이 조항이 왜 중요한지는 바로 아래에 잘 나와 있다.
====== '''생명권''' ======
'''생명권은 헌법에 명문규정이 없다.''' 이 항목에 있는 온갖 권리들은 모두 생명이 있어야 누릴 수 있음에도 헌법을 만들 때 생명에 대한 권리를 기본권으로 넣지 않았다. 생명권은 헌법 제 10조의 인간의 존엄과 가치에서 파생되는 것이다. 생명권이 헌법에 적혀있지 않다고 보장하지 않아도 되는 것이 아니다! 인간 존재의 근원이니 만큼<ref name="95헌바1" group="판례" />
이 생명권으로부터 생명에 관련된 온갖 문제가 나오게 된다. 태아와 배아의 생명권에 대한 [[낙태]] 문제, [[존엄사]] 문제, 생명을 스스로 끊는 [[자살]], [[사형]]제도 같은 영영 해결될 것 같지 않은 문제들이 여기에 있다.

== 효력 ==
기본권은 그 내용대로 실현되어야 한다. 기본권은 역사적으로 국가의 권리침해에 대한 방어적 성격을 가지며, 국가는 국민들의 기본권을 지킬 의무를 가지므로,  [[입법]], [[행정]], [[사법]]을 포함하는 모든 공권력은, 기본권에 구속된다. 법률에 의해서만 기본권은 제약받을 수 있으며, 기본권을 제약할 수 있는 사유는 엄격하게 제한된다.  국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위해, 필요한 경우에 한해서만 기본권은 제약받는다. 또한 본질적 내용은 침해할 수 없다. 그렇지 않고 지나치게 기본권을 침해하는 경우에는 위헌인 법률이 되어 효력이 부정될 수 있다. 국가권력이 국민보다 높은 위치에서 권력을 사용하여 일방적으로 명령/강제하는 경우, 일정 요건을 갖추면 헌법소원의 대상이 된다. 꼭 국가의 권력적 작용이 아니라도, 기본권의 실현과 밀접한 관련이 있는 경우에는 기본권의 효력이 미쳐 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 헌법상 규정된 기본권을 구체화하여 실현하는 법률들은 침해하는 법률에 비해 입법이 어느 정도 자유롭다. 그러나 기본권은 꼭 필요한 만큼만 보장하는 것이 아니고 최대한 보장되어야 하기 때문에, 입법부가 제대로 입법을 하지 않아서 헌법상 기본권을 제대로 실현시키지 못하는 경우에는 입법부작위로서 위헌법률심사가 가능하다. 사법부가 재판 등을 할 때에도 기본권이 침해되지 않아야 한다. 그러나 우리나라에서는 재판에 대해 헌법소원과 같은 기본권 구제 절차를 인정하지 않는다.<ref>이는 같은 소송에 대해 3번까지 재판할 수 있도록 정해놨는데, 헌법소원을 할 수 있게 하면 4심이 될 수 있기 때문이다.</ref>

기본권은 국가가 아닌 다른 사인에 대해서도 효력을 가질 수 있다. 국가가 아니라 국민과 국민 간에 기본권 침해가 일어나도 국가는 기본권을 보호해줘야 한다는 의미이다. 종전에는 기본권을 대국가적 공권으로만 보아서 국민이 국가를 상대로 갖는 권리로만 인식하였고, 개인 간에는 사적 자치, 자유에 의해 효력을 갖지 않는다고 보았다. 그러나 개인 간에, 그리고 막강한 힘을 가진 법인의 출현으로, 계약의 자유라는 명분 하에 기본권을 사인 간에 침해하거나 침해당하는 일이 많아져 기본권이 사인에 대해서도 효력을 갖게 할 필요성이 생겼다. 또한 기본권이 권리임과 동시에 질서라는 이중성에 대한 논의가, 기본권이 제3자에 대한 효력도 갖는다는 주장의 밑바탕이 되었다.

독일의 학설을 중심으로 보았을 때, 1950년대 이전에는 기본권은 사인 간에 효력이 없다고 보는 학설(효력부정설)도 있었다. 그 근거는 개인 간의 일은 서로 해결하는 것이 옳다는 사적 자치의 원칙이었다. 그러나 이 설은 더이상 주장되지 않는다. 사적 자치 하에서 얼마나 많은 사회의 약자들이 고통받았는가? 이 학설은 더이상 주장되지 않는다.
사인 상호간의 법률관계에서도 기본권이 다른 매개체 없이 직접 적용된다는 학설(직접적용설)도 있다. 이 학설은 공법질서든 사법질서든 상관하지 않고 기본권 규정이 모두 적용됨을 주장하였다. 그러나 이 학설은 개인의 자기결정을 침해하여 사적 자치를 위협하는 결과를 낳는다는 비판을 받는다. 사인간의 사적인 법률관계를 규정하는 법질서는 우선은 사법이고, 사법 하에서는 사인간의 자유로운 의사 합치를 중시하므로 공법인 헌법을 사법관계에 직접 적용하면 사법의 고유성이 손상될 우려가 있다.
기본권을 사법에서의 일반적인 조항을 해석하는 데 작용하여 간접적으로만 사인간에 적용될 수 있다는 학설(간접적용설)이 오늘날 독일의 연방헌법재판소의 입장이며 통설이다. 이에 따르면 기본권은 주관적 공권임과 동시에 공동생활의 기초적 원칙규범으로서 작용하여 모든 생활영역에 적용되는 것이다.

예를 들면,
{{인용문2|선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.|[[민법]] 제103조}}
이러한 사법에서의 일반조항이 있다. 이 일반조항에서 '선량한 풍속 기타 사회질서' 에 기본권 규정을 포함시켜 해석하면, 기본권이 사인 간에도 그 효력을 발휘할 수 있는 것이다. 예컨대 [[신체포기각서]]는 사인 간의 합의로(...)이루어지긴 하지만, 신체를 포기하게 되는 당사자의 신체의 자유를 명백히 침해하므로 무효라고 해석하는 것이다.

제3자에 대한 효력을 인정할 수 있는 기본권은 바로 [[노동3권]]과 인간의 존엄과 가치, 언론 · 출판의 자유, 참정권, 평등권, 사생활의 자유, 통신의 자유, 표현의 자유 등이 있다. 그러나 그 성질상 대국가적 효력만 인정할 수 있는 기본권으로는 청구권, 공무담임권, 사법절차상의 기본권<ref>변호인의 도움을 받을 권리, [[묵비권]] 등, 특히 [[형사소송법|형사소송]]에서 강조된다.</ref> 등이 있다.
== 서로간의 모순 ==
기본권은 서로 그 내용이 겹치거나 어긋나 마찰이 생기는 경우가 있다.

예를 들어, 어떤 [[교사]]가 [[정당]]에 가입했다는 이유로 파면당한 경우, 이 교사는 결사의 자유, 직업의 자유를 같이 주장할 수 있는데, 어느 것이 더 중요한가? 또 다른 예로는, [[연예인]]을 미친 듯이 따라다니는 [[사생팬]]이나 [[파파라치]]들이 있을 때, 연예인은 사생활의 자유를 들어 그만 좀 따라다니라고 할 것이고 상대방은 일반적 행동의 자유와 [[언론의 자유]]를 들어 자신을 변호할 것이다. 이 둘이 주장하는 것은 모두 기본권이다. 이 때 누구의 손을 들어줄 것인가? 전자의 경우를 기본권의 경합(또는 경쟁), 후자의 경우를 기본권의 충돌이라고 한다.
=== 기본권의 경합 ===
하나의 행위로 인하여 여러 가지의 기본권이 동시에 제약(침해)당하는 것, 또는 하나의 행위에 여러 가지 기본권의 적용을 주장하는 것. 기본권의 주장이 있는 재판에서, 이 때는 특별법적 지위를 갖는 것(규정하는 범위가 좁은 것)이 우선하고<ref group="판례">[[행복추구권]]과 직업의 자유가 경합하는 경우에, 행복추구권은 직업의 자유에 대해 일반법적 지위에 있어 직업의 자유를 침해했는지를 우선적으로 보고 행복추구권에 대한 심사는 배제된다. [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(2002%ED%97%8C%EB%A7%88519) 2002헌마519].</ref>, 사안에 대해서 가장 밀접한 기본권이 우선적으로 고려된다.<ref group="판례">하나의 규제가 여러 기본권을 제약할 때는 기본권을 주장하는 자의 의도와 입법자의 객관적인 동기를 고려하여, 침해가 가장 크고 사안과 가장 밀접한 것을 중심으로 그 제한의 한계를 논한다. [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(95%ED%97%8C%EA%B0%8016) 95헌가16].</ref>
=== 기본권의 충돌 ===
기본권의 충돌은 서로 다른 기본권주체가 서로의 권익을 위해 동일한 사건에 대하여, 서로 대립되는 기본권을 주장하는 경우를 말한다. 이 때 한 기본권주체의 기본권 행사가 다른 기본권주체의 기본권 행사를 막는다. 어느 한 쪽의 기본권을 [[희생]]시켜야 하는 경우. 대표적인 경우로 [[언론]]이 개인의 사생활 또는 범죄사실 등 공공에 공개되면 곤란한 사안을 보도하여 언론의 자유와 인격권이 충돌하는 경우가 있다. 이 때는 어느 한 쪽이 기본권이라고 주장하는 것을 기본권이 아니라고 본다. 서로 주장하는 기본권의 이익을 형량하여 보다 중요하거나 이익이 큰 것을 남기고 덜 중요하거나 이익이 적은 것을 유보하여 충돌을 해결하는 방법도 있다. 기본권의 상하가 분명한 경우<ref>인간의 존엄과 가치 또는 생명권 같은 경우 자유권 '''따위''' 보다 훨씬 상위에 있다.</ref>에는 당연히 상위에 있는 기본권을 더 우선시한다. 흡연권과 혐연권 충돌<ref group="판례">흡연자들이 담배 피울 권리가 인정되듯이 혐연자들이 흡연으로부터 자유로울 권리 또한 인정된다. 흡연권은 헌법 제10조(인간의 존엄성), 제17조(사생활의 비밀과 자유)에 의해 인정되나 혐연권도 마찬가지이며, 간접흡연에 의해 혐연자들은 보다 상위의 생명권, 건강권을 침해당한다고 보았다. [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(2003%ED%97%8C%EB%A7%88457) 2003헌마457].</ref>이 대표적. 기본권의 상하가 분명하지 않은 경우, 재산에 관한 권리보다 인격에 관한 권리를 보다 중요시하며, 자유권보다 평등권을 더 중시한다. [[비례의 원칙]]에 따라 상충하는 두 기본권 모두에 일정한 제약을 가하여 양립시키는 방법도 있다.<ref group="판례">[[파스퇴르유업]]이 언론보도에 의해 피해를 입었는데, 반론권을 들어 헌법소원을 제기하였고 해당 언론사는 언론의 자유를 들어 방어하였는데, 파스퇴르우유 측이 위헌이라고 주장한 정기간행물의등록등에관한 법률 16조 3항은 상충하는 기본권 사이에 합리적 조화를 이루고 있다고 보았다. [http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/(89%ED%97%8C%EB%A7%88165) 89헌마165].</ref>
== 한계와 제한 ==
{{인용문2|국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.|[[대한민국 헌법]] 제37조 제2항}}
기본권은 무한정인 것은 아니고 일정한 한계가 있다. 독일의 3한계론은 타인의 권리와 헌법질서, 도덕률 이 세 가지를 한계로 보는 관점인데, 우리나라에서는 이미 법률로 모든 기본권을 제한할 수 있다고 헌법에 써놓았으므로, 기본권의 한계는 법률로 규정할 수 있다. 이는 국가라는 한계 안에서 질서있는 공동생활을 위함이다. 기본권이라는 이유로 아무런 질서와 제약 없이 주장되고 인정된다면, 사회는 유지될 수 없으며 이는 파멸적 결과를 가져와 모두에게 그 해악이 미친다. 그러나 기본권에 한계를 두는 것은 어디까지나 기본권을 최대한으로 보장하기 위해서이지, 그 이외의 특정한 국가목적<ref>예컨대 '강성대국', '경제발전', '정의사회구현' 같은.</ref>을 위해 행하는 것이 아니다. 그래서 헌법은 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위해서만 최소한으로 제한할 것을 명시한다. 또한 국회에서 제정하는 법률에 의해서만 제한하도록 하는 것은 국회는 국민을 대신하여 모인 것이므로, 그들이 국민의 뜻을 받들어 제정한 법만이 국민 스스로의 기본권을 제한할 수 있음을 의미한다. 이는 법치국가원리의 가장 핵심적인 내용이다.

== 판례 인용 ==
{{각주|제목=판례 인용|그룹=판례|독립적=예}}
== 각주 ==
{{각주|독립적=예}}
[[분류:헌법]]
[[분류:기본권| ]]