특허권

특허권(特許權 / Rights of Patent)은 발명에 대한 특허를 출원한 자에게 부여되는 독점·배타권을 의미한다. 특허권은 출원일로부터 20년간 유효하며, 출원~등록 기간의 침해건에 대해서 소급 적용이 가능하다.

특허권은 매년 연차등록료(연차료)를 납부해야 유지되며 대한민국 특허청의 경우 기본료 4만 원에 청구항 1개마다 2만 2천 원을 요구한다. 특허 등록시 3년치 연차료를 납부하기 때문에 연차료 납부 의무는 등록 4년차부터 발생한다. 청구항마다 연차료가 늘어나기 때문에 시간이 지나면 청구항을 줄여 연차료를 절약하거나, 아예 특허권을 포기한다.

소멸

• 출원일로부터 20년 경과시 소멸한다. 단, 제도에 따라 연장된 경우 최대 25년까지 유지된다.
• 등록 4년차부터 연차료를 납부하지 않으면 소멸한다.
• 출원인이 사망한 후 특허를 상속하고자 하는 이가 없는 경우 소멸한다.

  통상 상속인이 없는 재산은 국가에 귀속되나, 이 경우에는 권리를 국가에 귀속해 그에 대한 권리를 행사하는 것 보다 특허권을 소멸시켜 자유로이 이용할 수 있게 하는 게 국가 경제에 이득이므로, 특허권을 소멸시킨다.

• 출원인이 특혀 변경을 실시해 일부 청구항을 포기하면 해당 부분은 특허권을 행사할 수 없다.
• 특허무효심판에서 무효심결이 확정되면 특허 등록 자체가 없던 일이 된다.

효력의 제한

특허권자는 특허발명을 실시할 권리를 독점한다. 다만 선발명에 의해 특허 일부가 저촉될 경우 해당 청구범위에 대해서는 권리가 제한될 수 있다.

또한 연구 및 시험, 국내를 통과하는 운송수단 또는 그에 실린 화물, 출원 이전부터 국내에 있던 물건, 약사의 조제 및 그 결과물(의약)에 대해서는 효력을 행사할 수 없다. (법 제96조)

실시권 (라이선스)

특허권자는 발명을 이용하고자 하는 자에게 '전속실시권' 또는 '통상실시권'을 부여할 수 있다. 일종의 라이선스이며, 영어로도 License라고 부른다.

• 전속실시권

  전속실시권자에게 특허의 모든 권리를 부여하는 것. 전속실시권자는 특허등록원부에 등록해야 권리가 활성화된다. 특허권자가 지정한 범위 안에서 특허권자처럼 권리를 행사할 수 있으며 특허 침해에 대한 대항도 가능하다.

• 통상실시권

  발명을 업에서 실시할 수 있는 권리. 특허권자나 전속실시권자가 설정 가능하다. 베타적 권리는 가져올 수 없으며 발명을 업에 사용할 수 있기만 하다.

  단, 몇몇 경우에 대해서는 자동으로 통상실시권이 설정된다.

  • 출원일 이전부터 발명을 사용하고 있는 경우
  • 특허가 담보설정으로 특허권자가 변경된 경우 변경 이전의 특허권자
  • 특허 효력 정지기간 내에 발명을 사용한 경우
  • 직무발명으로 특허를 출원한 경우 출원인의 고용인
  • 3년 이상 실시되지 않은 특허발명 (심판 필요)

침해 및 방어

특허권자는 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점한다(특허법 제94조). 따라서 특허권이 유효하게 존속하고 있는 동안에 정당한 권원이 없는 제3자가 특허발명의 보호범위 내에서 업으로서 실시하면 특허권의 침해를 구성하게 된다.

한편 특허법에서는 자기 특허발명의 실시도 타인의 특허권의 침해가 될 수 있으며(통설 및 판례) 이 점에서 상표법과 다르다. 즉 원천발명으로부터 개량된 발명도 특허를 받을 수 있으나, 개량발명은 반드시 원천발명의 기술을 포함하고 있기 때문에 개량발명을 실시하기 위해서는 원천발명을 실시 할 수밖에 없다. 발명의 구성이 일부 다르다 하더라도 원천발명의 구성요소를 그대로 모두 포함할 경우 침해에 해당하며, 중소기업 사장님들이 자기 특허 났다고 좋아하다가 외국계 대기업에 훅훅 수억, 수십억씩 뜯기는 주요 이유이다.

원천발명의 구성: A + B + C 개량발명의 구성: A + B + C + D + E (침해, 아무리 D와 E가 최첨단 기술에 공전절후의 효과를 낼지라도 침해)

보면 알겠지만 원천기술보다 D, E가 더 있어서 차이가 있기 때문에 신규성을 만족하고, 또 새로운 요소로 인한 효과가 현저하여 진보성도 만족하기 때문에, 기타 절차만 잘 따르면 특허권을 취득할 수 있다. 그렇지만 여전히 A+B+C를 포함하므로 침해이다.

특허권을 침해한 경우 민사상 침해금지청구(특허법 제126조), 손해배상청구(민법 제750조) 등을 당할 수 있으며 형사상 침해죄의 고소를 당할 수도 있다(특허법 제225조).

게다가 특허권 침해에 따른 손해배상청구소송에서는 특허발명의 실시로 인한 이득의 전부가 손해액으로 추정된다(특허법 제128조 제3항). 따라서 특허권 침해임이 분명하다면, 합의하지 않는 이상 모조리 뺏기게 되어 있다. 이 때문에 침해를 감지하더라도, 가만히 지켜보고 있다가 시장에서 매출이 발생되거나, 정점을 찍는 순간 훅 들어온다. 왜냐면 그때 뜯을 게 제일 많기 때문이다. 거꾸로 아예 시장 진입을 막기 위해 초장부터 경고장을 날리거나 고소미를 먹여줄 수도 있다.

왜 이런 일이 발생하는가?

기초 조사 부족 (제일 큼)

자기가 사업할 영역에 대하여 최소한 1주 이상은 진지하게 조사해야 하는 것 아닌가? 특히 기술로 돈을 벌겠다는 사람이 특허, 논문, 시장 조사를 안 한다는 것은 자세가 안 되어 있는 것이다.

특허에 대한 이해 부족

특허권 보유와 침해는 별개이며, 특허권 보유가 면죄부를 주지 않는다는 것을 명확히 알아야 한다. 또한 특허권 침해행위는 매우 광범위한 영역에서 당신을 참 거지 같이 만들어 줄 수 있다. 특허권 침해에 대해 가볍게 생각하다가는 당신의 소중한 비지니스가 박살날 수 있다.

사전조사에서 중복되는 것을 발견하더라도, 청구항을 조금 꼬아놓으면 회피 가능하다고 생각하는 경우도 있는 데 이 경우에는 균등침해가 적용되어 박살난다.

대응책

상대 특허권자와 계약하여 실시권(라이선스)을 허락받음으로써 특허발명을 실시할 수 있다. 위 사례처럼 이용발명 관계인 경우에는 일정 요건을 갖추면 통상실시권허여심판 청구를 통해 실시권을 받아낼 수도 있다.

한편, 무효심판 청구로 상대의 특허권을 아예 무효로 만들어 없애 버릴 수도 있다. 예컨대 상대방의 특허가 출원시 이미 공지된 기술이었다는 등을 입증하여, 저 특허는 애초에 빠꾸먹었어야 할 것이 착오로 등록된 것이라고 주장하는 것이다. 이렇게 되면 특허권은 소급하여 없었던 것으로 되므로 상대방은 침해를 주장할 수 없다.

또는 권리범위확인심판이라는 제도도 있는데, “내가 실시하려는 발명이 저 놈의 특허권의 범위에 포함되지 않는다” 라는 것을 미리 확인받아 두는 것이다. 다만 권리범위확인심판의 결과는 차후 침해 관련 민사소송 발생시 침해가 아니라는 유력한 자료는 될 수 있긴 하지만, 민사 법원이 여기에 구속되는 것은 아니므로 권리범위확인심판에서 침해가 아니라는 심결을 받았어도 손해배상소송에서는 침해라는 판결이 날 수도 있다.

소송 중 무효의 항변, 자유기술의 항변 등으로 방어할 수도 있다. 무효의 항변은 상대의 특허권에 일정한 무효사유가 있으므로 특허권의 권리범위를 인정할 수 없다는 것이고, 자유기술의 항변은 자신의 실시발명은 이미 알려져 누구나 쓸 수 있는 발명으로부터 온 것으로 상대 특허발명과 대비할 필요도 없이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 것이다. 또한 특허권에 무효사유가 명백하여 곧 무효가 될 특허권에 기해 침해를 주장하는 것은 민법상 권리남용이라고 본 판례도 있다.

각주

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