형법 제10조

(심신상실에서 넘어옴)
① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.
위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

— 대한민국 형법 제10조(심신장애인)

형법 제10조에서 규정하고 있는 심신장애란 범죄를 저지른 사람의 책임을 감경 또는 면제하는 사유 중 하나로, 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람의 범죄에 대해서 온전한 책임을 지우는 것은 법적으로 부당하기 때문에 등장한 개념이다. 구체적으로는 심신상실심신미약으로 세분화된다.

사족으로, 心身장애가 아니라 心神장애다. 즉 '심신'장애라는 두 글자 모두가 정신의 장애를 의미하고 있다는 뜻. 또 1항에 적힌 '사물'(事物)이란 단어는 "물건을 아울러 이르는 말"이라는 뜻으로 쓰인 단어이다.[1]

심신장애의 개념을 잘 설명하고 있는 인터넷 신문 기사가 있어 인용한다. 기사 자체는 임세원 의사가 환자에게 살해당한 사건에 대해서 다루고 있다.

심신장애는 본질적으로 해당자의 책임능력이라는 법학적 개념을 다루는 것이기 때문에 법관이 판결하는 것이 원칙이지만, 당연하게도 정신건강의학과에서의 의학적 판단이 판결에 큰 영향을 끼칠 수밖에 없다. 문과와 이과의 콜라보 유진 한국형사정책연구원 박사의 연구에 따르면, 피고인에 대한 심신장애의 판단에 있어서 감정의와 법관의 판단이 일치하는 비율이 88.7%(197건)로 나타났다고 한다.[2]

조문의 내용과 판례를 보면 알겠지만 이 법은 피고인에게 형량을 감경하거나 아예 피고인을 무죄로 만들어주는 도구로 작용하기 때문에 이 법이 적용된 사건들에 대한 여론을 보면 법학 지식 없는 사람들에 의한 비난이 거세다.[3] 또한 "법관이 판단한 피고인의 사건 당시 정신상태"가 판정의 기준이 된다는 점 때문에 법학 지식 있는 사람들 사이에서도 이 법이 적용된 실제 사건들에 대해서 의견이 갈리는 것을 쉽게 볼 수 있다. (오죽하면 형법 총론의 단일한 조문을 설명하는 문서 중 2020.09.13 현재 이 문서가 가장 길이가 길 정도.) 하지만 근대법을 관통하는 원칙 중 책임주의를 생각해보면 이 법이 있어야 하는 이유는 명백하다.

1 심신상실[편집]

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
— 대한민국 형법 제10조 (심신장애)

사리분별 또는 의사결정의 능력이 아예 없는 경우에 해당되며, 이 경우 법원에서는 무조건 무죄 판결을 내리게 된다. 그만큼 심신상실을 인정받는 것은 매우 힘들어서, 마약 중독으로 인한 환각 상태에서 저지른 범죄[4]재판 자체가 불가능한 정도의 심각한 선천성 정신질환을 앓는 자가 저지른 범죄 등등에서나 인정되었다.

앞서 언급한 부산 사회복지관 아동 투척 사건 (일명 상윤이 사건) 의 경우, 당해 사건의 피고인은 자폐성 장애 1급의 중증 장애인으로 자신의 행동에 대한 진술 자체가 불가능해, 모든 진술을 특수학교 담당교사와 어머니가 대신 했어야 하는 정도였다고 한다. 그 정도로 심각한 장애인이었음에도 국민들의 여론은 "아무리 장애가 있어도 그렇지 살인범이 무죄라니 말이 되냐" 일색이었고, 심지어 이 사건을 담당한 검사마저 심신상실이 아니라 심신미약으로 기소하여 징역 8년에 치료감호를 구형하였고, 1심에서 피고인에게 심신상실이 인정되자 피고인의 정신상태에 대한 재감정까지 신청했다고 한다.[5] 국내에서 심신상실임을 의심없이 인정받을 수 있는 범위가 이렇게나 좁다는 것이다. 법적으로는 치료감호법 제7조 1항에 의해, 피고인이 명백한 심신상실인 경우에는 기소를 하지 않고 치료감호청구'만'을 할 수 있는데, 실무상 그렇게 하는 경우는 거의 없는 것으로 보인다.

강남 노래방 화장실 살인사건의 2심 변호인도 피고인의 심신상실을 주장하였으나[6] 법원에서는 받아들이지 않고 심신미약만을 인정하여 징역 30년에 치료감호를 선고하였다.

심신상실을 인정받는 것이 얼마나 어려운지를 보여주는 판례가 있다. 2018년 10월 사건으로, 자신의 친모를 죽이고 여동생을 칼로 난자한 조현병 환자가, 본인의 어머니가 뱀파이어여서 죽였다고 주장하면서 심신미약을 호소한 사건이었는데, 이 사건은 피고인의 심신미약이 인정되었음에도 국민참여재판을 통해서 검사의 구형 (징역 22년) 보다 더 높은 형량으로 징역 30년 ( + 치료감호, 전자발찌 부착 30년, 유족에게 접근 금지 명령) 이 선고되었다. (다만 2심에서는 피고인의 정신질환을 이유로 징역 12년으로 감형되었다.) "나는 어머니의 모습을 한 뱀파이어를 죽였을 뿐이며, 내 어머니는 어딘가에 멀쩡히 살아계실 것이다." 라는 황당한 소리를 법정에서 직접 지껄인 자에게마저도 심신상실이 아니라 심신미약이 선고되었다는 것이다.

1.1 민법에서의 효과[편집]

민법 제754조로.

2 심신미약[편집]

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.
— 대한민국 형법 제10조 (심신장애)

사리분별 또는 의사결정의 능력이 있기는 있되 미약한 경우에 해당되며, 이 경우 법원에서는 유죄는 선고하되 형은 감경할 수 있다. 2018년 12월까지는 위 법조문이 "심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다."로 입법되어 있어 심신미약이 인정된 경우에는 무조건 감형을 해야 했기에 비난이 많았으나 (그 유명한 조두순이 이걸로 감형됐다.) 2018년 12월부터 해당 조문이 "감경할 수 있다."로 바뀌어 심신미약을 인정하고서도 형량을 감경하지 않는 것이 가능해졌는데, 이를 세간에서는 서울 강서구 PC방 살인 사건의 범죄자 김성수에 빗대어 김성수법이라고 부르기도 한다.[7]

선고 자체가 매우 드문 심신상실과는 달리 심신미약은 제법 자주 선고되는 편인데[8] 주로 정신질환자나 음주자의 범죄에 대해서 심신미약이 선고되는 경우가 많다. 이에 대해서 일반인들 가운데에는 오해도 있고 불만점도 있고 한데, 그런 것들에 대해서는 하술한다.

2.1 정신건강의학과 진료 기록 = 심신미약?[편집]

결론부터 말하면 전혀 틀린 소리다. 윗 문단에서 말했다시피 심신장애가 적용되는 것은 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없거나 미약함이 인정되었을 경우인데, 적지 않은 정신건강의학과 환자들은 (특히 제 발로 정신건강의학과를 다니는 경우라면) 상태가 그렇게까지 극심한 경우는 많지 않기 때문이다. 불면증에 걸린다고 사리분별력이 떨어지지는 않지? 실제로 웬만한 정신건강의학과에서는 환자가 스스로 심신미약 진단서를 떼달라고 하면 거부하는 경우도 꽤 많다. 또 실제로 본인의 심신장애를 본인 스스로 설명하려고 하다가 오히려 지능이 매우 높다는 인상을 받고 심신장애가 부정된 이런 사례가 있기도 하다.

실제로 정신병적 장애의 진료 이력이 있음에도 회계법인에 입사해서 근무한 이력이 있다는 이유로 심신미약을 부정한 판례도 있다.[9] 2심 기사에 의하면 병명이 조현병이었다고 한다.[10] 치료 약속에 합의까지 있었다지만 심신미약도 아니었다면서 형량을 반이 넘게 깎아주는 건 좀...조현병 진단서와 진료기록이 있어도 심신미약이 나오지 않을 수도 있다는 이야기.

2019년 11월 27일, 한 가지 예시가 더 발생하게 되었다. 바로 진주 가좌동 아파트 방화·살인 사건. 이 사건의 피고인인 안인득은 정신과 치료를 중단하기 전 67개월간 조현병으로 진료받은 기록과, 그 후 33개월이 넘는 시간 동안 정신과 치료를 중단하여 증상이 점점 악화되었다는 기록, 그리고 범행 직전에는 안인득의 친형이 안인득을 정신과 폐쇄병동에 입원시키기 위해 백방으로 뛰어다녔던 사실 등등이 모두 인정되었고 이 사건으로 인한 국립법무병원의 정신감정에서도 심신미약으로 판정되었으나, 그럼에도 불구하고 재판부는 검찰의 의견[11]을 인용하여 안인득의 심신미약을 부정하고, 법정 최고형인 사형을 선고하였다.[12] (다만 2심에서는 심신미약이 인정되어 무기징역으로 감형되었지만[13] 2심에서도 정신과 진료기록이 있다는 것을 기계적으로 받아들여 심신미약을 선고한 것은 아니었다.)

심지어는 "정신건강의학과 진료 기록 = 무죄"로 받아들이는 경우도 제법 있는데, 위에서 이미 심신미약마저 쉽게 인정되기 어렵다고 말한 이상 이 낭설에 대해서는 더 설명할 가치도 없을 것이다.

대법원에 따르면 충동조절장애는 아주 극심하여 본래 의미의 정신병[14]에 해당하지 않는 이상은 심신장애로 인정할 수 없다고 한다. 충동을 억제하지 못해 범죄를 저지르는 성향은 정상인들에게서도 찾아볼 수 있으며, 특히 당해 사건의 피고인은 범행 당시 상황을 상세히 진술한 점으로 보아 충동조절장애가 정신병 레벨까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유에서이다.[15] 이 사건에서는 충동조절장애도 심신미약으로 인정해주던데 저 여자애가 바로 그 "충동조절장애가 아주 극심하여 본래 의미의 정신병에 해당하는 경우"였던 걸까

2.2 음주범죄(주취감경) 논란[편집]

적지 않은 범죄자들의 음주상태에 저지른 범죄에 심신미약이 적용되어 감형이 되고 있었는데, 이것이 대한민국 내에서 사회적 논란을 불러일으키기도 하였다. 한 예로 청와대 국민청원 게시판에는 주취감경을 폐지하라는 국민청원이 올라오기도 하였으며[16], 음주범죄 사건에 심신미약이 적용되었다는 뉴스의 덧글을 보아도 대부분이 주취감경에 대해서 말이 안 되는 제도라고 성토하는 덧글들을 볼 수 있다.

이 논의 덕분인지 2018년 12월부터 심신미약을 필요적 감경[17]이 아닌 임의적 감경[18]으로 바꾸는 법 (일명 "김성수법") 이 입법되었지만, 과연 이 개선입법이 실제 사법 현장에서 효과를 낼 것인지는 시간을 두고 지켜보아야 할 것이다. 진주 가좌동 아파트 방화·살인 사건의 2심 판결문을 보면 음...

2018년 7월 27일 자유한국당 소속의 홍철호 국회의원에 의해 주취상태에서 저지른 범죄는 그 징역 장기 또는 벌금 다액의 2배까지 가중하라는 법안이 국회에 제출되었다고 하나[19], 2020년 9월 13일 현재까지 아무 소식이 없는 것을 보면 이 법안이 국회에서 진지하게 논의되지는 않은 것 같다. 그도 그럴 것이, 형량의 2배 가중은 누범[20] 가중이나 마찬가지라 논란이 예상되기 때문이다.

독일이나 스위스 등 일부 국가에서는 완전명정죄라는 죄가 있어, 등의 약물을 복용한 상태에서 범죄를 저질렀으나 그 약물로 인해 심신장애가 발생하여 그 범죄로 처벌할 수 없는 경우 '그 지경이 될 때까지 자제하지 않고 퍼먹은 것 자체가 죄다' 라는 개념의 구성요건인 완전명정죄로 대신 처벌한다고 한다. 또한 영국과 미국에서는 "Drunkness is no excuse for crime" ("주취상태는 범죄의 핑계가 될 수 없다.") 라는 원칙이 확고히 적용된다고 한다.

3 원인에 있어서 자유로운 행위[편집]

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
— 대한민국 형법 제10조 (심신장애)

쉽게 말해, 본인이 위험(대표적으로 범죄사실의 발생)을 예견하고 고의로 정신줄을 놓거나 놓게 될 수 있는 행위를 했다면, 범죄행위 당시에 심신장애 상태에 있었더라도 그 심신장애를 판결에 반영하지 말아야 한다는 법이다. 이 법적 개념의 예시로서 가장 자주 언급되는 것이 바로 "기운을 빌려 범죄를 저지르기 위해서 고의로 만취한 경우"이다.

그러니까, 심신장애 감형 제도를 비난하는 사람들 중 "그러면 나도 술 먹고 저 놈 팬 다음에 심신미약 주장하면 되겠네" 라는 비난을 하는 사람들이 있는데, 그런 비난이 성립되지 않게 만들어 주는 것이 형법 제10조3항의 작용인 것이다.

실제 법정에서 입증될 수 있는지는 별론으로 하고, 만약에 정말로 본인이 범죄를 저지르기 위해서 고의로 정신질환을 유발하였다면 이게 가능하다면 배트맨에 나오는 조커랑 동급인 거 아닐까 바로 이 형법 제10조3항에 의해서 심신장애가 부정된다. 덧붙여 정말로 본인이 고의로 정신질환을 유발하였다는 것이 입증된다면 아주 중대한 계획범죄로서 오히려 형량이 가중될 수도 있을 것이다.

3.1 민법에서[편집]

심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니하다.
— 대한민국 민법 제754조(심신상실자의 책임능력)

민법 제754조에 적혀있듯, 민법에서는 '원인에 있어서 자유로운 행위'가 형법에서보다 훨씬 더 폭넓게 인정된다. 본인이 심신상실 상태를 유발한 것에 대해서 본인의 과실책임이라도 있으면 심신장애로 인한 책임조각이 무조건 부정된다. 그렇기 때문에, 술자리에서 필름이 끊겨[21] 난동을 부렸다면 그 만취 상태가 참작되더라도 형사책임은 감면될 수 있을지언정 민사책임 즉 손해배상은 맨정신에서 그 난동을 부렸던 것에 준해 물게 된다. (단, 난동을 부리기 위해서 고의로 만취했다는 것이 입증되면 형법 제10조 3항에 의해 고의범으로 취급되어 형사책임도 맨정신에 준해서 받게 된다.)

4 치료감호소[편집]

치료감호소란 심신장애로 인해 범죄를 저질렀으나 그 심신장애로 인해 책임능력이 제한되어 그 범죄에 대해서 온전한 책임을 지울 수 없는 사람에게 그 심신장애를 치료함으로써 재범의 위험성을 줄이기 위해서 설립된 기관이다. 따라서 심신장애가 판결에 반영된 경우 치료감호소 입소 명령이 병과될 가능성이 높지만, 반드시 그런 건 아니다.

한 예로 부산 사회복지관 아동 투척 사건의 1심 판결에서는 피고인이 심신상실이라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하면서 치료감호청구까지 기각하여[22] 논란이 되기도 했다.

형벌은 맨 처음부터 형벌에 처하는 기간을 명시한 채 집행되지만, 치료감호는 최장 수용기간[23]과 "심의를 통과하면 나간다" 라는 사실만 규정되어 있으므로 단기 징역형 또는 무죄 판결에 치료감호가 병과된다면 수감 기간에 있어서 엄청난 손해를 보게 된다.[24][25]

5 민법상 제한능력자와의 차이[편집]

적지 않은 사람들이 형법심신장애인의 개념과 민법제한능력자의 개념을 헷갈리곤 한다. 대표적으로 심신상실이 인정되어 무죄 판결을 받은 사람을 가리켜 금치산자라고 일컫는 경우가 예전에는 제법 있었다.

형법상 심신장애는 매 사건사건마다 해당 여부가 따로 판정되는 개념인 반면, 민법상 제한능력자는 해당자라는 사람 자체에 대해서 판정을 내리는 개념이라는 차이가 있다. 형법상 심신장애는 피고인이 정신질환이 있음이 증명된 사람이라도 "그 행위를 실제로 할 때" 제정신이었다고 판단되면 적용되지 않는 반면[26] 민법상 제한능력자는 법원에 제한능력자 지정 취소의 소송을 내고 그 소송이 인용되기 전에는 해당 계약이 일어날 당시에 제정신을 갖췄던 상태였었다고 하더라도 여전히 제한능력자로 취급받는다.

6 각주

  1. 사물10, 네이버 국어사전
  2. 심신장애 인정 5명 중 1명 꼴… 유·무죄 판단보다 어렵다, 서울신문, 2019.06.05
  3. 대표적으로 부산 사회복지관 아동 투척 사건에 대해서 다룬 기사나 해당 사건 피해 아동의 모친이 운영하는 블로그의 덧글칸을 읽어보면 아예 심신장애로 인한 책임조각의 개념 자체를 인정하지 않으려 하는 사람들의 의견이 많다.
  4. 링크된 사건에서는 마약의 복용 그 자체에 대해서는 유죄 판결 및 치료감호 조치가 내려졌다. 마약 복용 후의 환각 상태에서 저지른 별개의 흉기난동 범죄가 무죄가 나온 것이다.
  5. 8월 26일 항소 첫 공판일 내용입니다., 상윤이 사건 피해자 모친의 블로그, 2015.08.26
  6. 이 사건 피고인은 심신미약을 입증할 증거 수십개를 검사가 제출할 정도였던데다가 국선변호인의 접견도 거부하였으며 본인의 재판 태도 역시 본인의 범죄를 입증할 증거는 증거동의하면서 본인의 정신질환을 입증할 증거는 부동의하는 등 상식을 깨는 태도를 보여 누가 봐도 정신이 온전치 않다는 게 딱 알 수 있을 정도였기는 했다.
  7. 정확히 말하면 김성수가 우울증 진료 이력이 있다는 것이 밝혀진 이후 김성수의 죄질을 보아 김성수에게 심신미약을 인정하면 안 된다는 청와대 국민청원이 올라갔고, 그 국민청원을 의식해서 당시 국회에서 심신미약을 임의적 감경으로 바꾸는 법을 입법하였다. 뒷이야기는, 정작 김성수는 치료감호소 검진 결과 심신미약이 아니라는 판정을 받아 김성수는 김성수법의 적용 대상이 아니라는 것. (웃자고 한 소리다. 어차피 법률 불소급의 원칙이 있어서 김성수는 심신미약으로 판정됐어도 김성수법이 적용될 수 없다.)
  8. 다만 어디까지나 심신상실에 비해서 자주 선고되는 것이지, 심신미약도 인정받기는 매우 어렵다고 한다.
  9. '치킨배달 10대 맘에 안들어'…다시 불러 흉기휘두른 40대 징역 7년, 뉴스1, 2019.02.18
  10. "불친절해서" 배달원에 흉기 휘두른 40대, 항소심서 감형, 헤럴드경제, 2019.07.03
  11. "안인득, 목·머리 등 급소만 찔러…미친 사람 아냐"(종합), 연합뉴스, 2019.11.25
  12. 아파트 방화살인범 안인득 사형 선고…배심원 전원 유죄 평결(종합), 연합뉴스, 2019.11.27
  13. "심신미약 인정" 진주 방화살인범 안인득 2심서 무기 감형, 조선일보, 2020.06.24
  14. 정신증을 말한 것으로 보인다.
  15. 대법원 "충동조절장애, 정신병 수준 아니면 형 감면사유 안 된다", 법률신문, 2019.02.01
  16. 조두순 출소반대 목소리에 '주취감경' 폐지 청원 21만 돌파, 아이뉴스24, 2017.12.04
  17. 반드시 형을 감경해야 함.
  18. 판사의 재량에 의해 형을 감경할 수 있음.
  19. "음주범죄 형벌 감경 대신 가중처벌"…홍철호, 형법 개정안 발의, 연합뉴스, 2018.07.27
  20. 교도소를 다녀온 지 3년이 채 안 되는 시간 내에 또다시 교도소를 갈 짓을 벌이면 그 범죄의 형량의 장기를 2배 가중.
  21. 을 과도하게 마시면 필름이 끊길 수 있다는 것은 술이라는 게 뭔지 알고 있는 사람들은 모두 예상 가능하므로, 술자리에서 술을 자제하지 않고 마셔서 결국 필름이 끊겼다면 그로 인해 발생한 심신장애는 최소한 본인의 과실로 일으킨 것이 된다. (민법에서는 고의책임과 과실책임이 구분되지 않는다.)
  22. 다만 이걸로 1심 법원을 비난할 수도 없는 게, 1심 법원에 제출된 치료감호소 의사의 정신감정서에 그 사건의 피고인은 치료감호소 같은 폐쇄적인 환경에서 치료하는 게 적절치 않다고 써 있었다고 한다...
  23. 심신장애 및 정신성적장애로 수감되었을 경우 최장 15년, 약물중독으로 수감되었을 경우 최장 2년. 살인 계통 범죄로 수감되었을 경우 1회당 2년씩 최대 3회까지 연장 가능.
  24. 다시 떠오른 그 날의 기억 - 치료감호소, 네이버 블로그 (블로그명 원곡법률사무소), 2020.01.11
  25. 1년6월형 받고 11년 넘게 갇혀 산 이유…‘지적장애인’이라서, 경향신문, 2020.01.21
  26. 출처는 진주 가좌동 아파트 방화·살인 사건의 1심 판결문.