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틀:법률

리그베다 위키-엔하위키 미러 가처분 신청 결정문이 잘 이해가 안 된다고요? 뉴스에서 권리금이니 손해배상청구니 얘기하면 무슨 일인지 궁금하신가요? 여기서 어렵고 헷갈리는 법률 용어를 알기 쉽게 설명해 드리겠습니다.

1 민사, 형사[편집]

민사(民事)란 사법권리관계에 관한 사건을 말한다. 구체적으로 재산권(물권, 채권, 지식재산권 등) 및 신분관계(혼인, 입양, 유언 등) 등에 관한 것을 말한다. 민사에 관하여는 민법(실질적 의미)이 규율하고, 분쟁이 발생한 경우 민사소송(광의의 소송)으로 해결하게 된다.

형사(刑事)란 사인에 대한 국가의 형벌권 행사에 관한 사건을 말한다. 즉 범죄에 해당하는 사건이 발생했을 때 어떤 처벌을 어떤 절차를 거쳐 받게 되느냐 하는 것이다. 범죄와 형벌에 관하여는 형법이 규정하고 있고, 절차(수사, 재판 등)에 관하여는 형사소송법이 규율하고 있다.

민사와 형사는 구분된다. 이거 헷갈리면 정말 큰일난다.

예를 들어 甲이 乙을 고의로 차로 들이받아 乙이 심하게 다쳤다. 그러면 ‘폭행치상’은 범죄를 구성하므로 이에 대해서는 형사로 규율되고, 乙이 손해를 입은 것에 의하여서는 법정채권(불법행위에 의한 손해배상청구권)이 발생하므로 이에 대해서는 민사로 규율된다.

형사소송은 ‘범죄 유무’를 다투는 것으로서, 검사(檢事)와 피고(被告人)이 대립한다. 이때는 피고인의 소송수행능력이 검사에 비해 현저히 떨어질 것이므로 피고인은 변호을 선임할 권리를 갖는다. 이때 돈이 없다고 선임할 수 없는 것은 가혹하므로 있는 제도가 국선변호 제도이다.

민사소송은 ‘권리 있냐 없냐’를 다투는 것으로서, 원고(原告)와 피고(被告)라는 대등 당사자가 대등하게 싸우는 것이다. 변호사는 대리인에 불과하며, 우리 법은 변호사강제주의를 채택하고 있지 않으므로 본인소송도 가능하다.

즉 민사소송에서 피고인, 변호인 이런 용어 쓰면 절대 안 된다. 민사소송의 피고는 원고한테 소제기를 당한 것 외에는 아무 잘못이 없는 사람이다.

1.1 민사와 형사를 자주 헷갈리는 경우[편집]

  • 甲은 乙에게 돈을 빌려 주었으나 乙은 변제기가 되어도 갚지 않아, 찾아가서 돈을 달라고 하니 乙이 다음과 같이 말한다. “돈 없다고! 배 째! 감방 들어갔다 나올게! 그럼 되잖아!”
    • 진짜 말도 안 되는 소리라는 것부터 못박아 두고 시작한다.
    • 지금 乙은 甲에게 대여금반환채무를 지고 있는 것이다. 감방은 죄를 지어야 들어간다. 乙은 죄 지은 게 아니므로, 감방에 들어갈 수 없다. 국가가 그렇게 한가하지 않다.
    • 설사 감방에 들어간다손 치더라도(‘처음부터 돈을 떼먹을 목적으로 빌렸다’고 하면 사기죄가 성립할 수 있다), 감방에 들어갔다 나온다고 빚이 해결되는 것이 아니다. 오히려 연체이자만 잔뜩 불어나 있을 것이다.
    • 그럼 甲은 어떻게 하는가? 애초에 이럴 때를 대비해서 담보(=채무 이행 확보 수단)를 확보해 놓았어야 한다. 보증인이 있으면 보증인에게 청구하면 되고, 저당권이 있으면 저당권 실행에 착수하면 된다.
    • 담보가 없었다면, 乙을 상대로 민사소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 강제집행(=채권 실행)에 들어가면 된다.
    • 그래도 다 안 갚아지면 어떡하는가? 그럼 그냥 돈 날린 거다. 국가가 그런 걸 책임져 주지 않는다.

1.2 국민참여재판[편집]

2 기소, 고소, 고발, 소제기(제소)[편집]

기소는 ‘공소의 제기’의 줄임말로 쉽게 말하면 검사가 피의자를 형사 재판을 받을 필요가 있다고 판단해 재판에 회부하는 것을 의미한다. 기소권은 오직 검사만이 갖고 있다. (이것을 기소독점주의라고 한다.) 이때 기소가 된 사람은 기소를 당한 시점부터 피고인이 된다.

내가 검사는 아니지만 저 사람이 형사 재판을 받았으면 싶은 경우에는 기소가 아닌 고소고발을 하게 된다. 내가 피해자라면 고소, 내가 제3자라면 고발이 된다. 이는 수사를 촉구하는 의미일 뿐, 형사재판에 회부하는 기능은 전혀 없다. 전술했듯 기소권은 오직 검사만이 갖고 있다. 따라서, 범죄 피해자는 범죄사실을 법원에 직접 찌를 수 없고 (그건 검사의 권한이다.) 경찰에 찌를 권한이 있을 뿐이다. ('사인소추' 라고 해서 범죄피해자가 직접 찌를 수 있게 허용해 주는 나라도 있는데, 대한민국엔 그런 거 없다.)

민사 재판의 경우에는 소제기(제소)를 한다. ‘소의 제기’의 줄임말이 ‘제소’던 것인데, 너무 어렵다고 생각했는지 2002년 신법부터 ‘소제기’로 바꾸었다. 소는 법원에 소장을 제출함으로써 하는데, 소를 제기한 사람은 원고, 소를 제기당한 사람은 피고가 된다. ‘민사고소’라는 말은 없으니 절대 쓰지 말 것. 민사 재판은 권리 있다 없다를 확정해 주는 것이지, 잘잘못을 가리는 게 아니다.

3 판결, 결정, 명령[편집]

판결은 법원[1]이 하는 것으로, 소 또는 공소에 대한 마지막 판단을 내리는 것이다. 무척 중요한 것이라서 당사자들의 변론을 반드시 들어 보아야 함이 원칙이다(민사소송법 제134조 제1항, 형사소송법 제37조 제1항).

결정도 법원이 하는 것이지만, 그보다는 조금 급이 낮은 것으로 소송의 절차적인 사항에 대해 내리는 것이다. 간이, 신속을 요하기 때문에 법원의 재량에 따라 변론을 거치지 않아도 된다. 가처분 등의 판단이 여기 해당된다. 이와는 별도로 헌법재판소의 선고를 결정이라고 하는데, 이는 법원의 판결과 구분하기 위한 것이다.

명령은 간이, 신속을 요하는 절차에 대한 것이지만, 재판장 등 법관이 혼자서 내린다는 차이가 있다. 예를 들어 소장이 잘못 기재되었을 때 보정명령을 하는 것이다.

3.1 효력상 차이[편집]

판결은 선고하여야 성립하는데, 일단 성립한 판결은 법원 자신도 구속하여 법원은 그 내용을 마음대로 철회·변경할 수 없다. 이를 자박력이라고 한다.

우리 법은 원칙적으로 3심제를 채택하고 있으므로 대법원의 판결을 제외하고는 상급법원에 항소·상고로써 불복이 가능하다. 다만 판결정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 하여야 하고, 이 기간이 지나서 당사자의 신청에 의해서도 취소·변경할 수 없게 된 상태를 ‘판결이 확정되었다’라고 하고, 이를 형식적 확정력이라고 한다. 따라서 판결정본 송달은 중요하기 때문에 꼭 제대로 송달해 줘야 한다. 판결정본을 송달받지 못한 경우 무한정 상소할 수 있다(다만 신의성실의 원칙에 따른 제한은 있다).

형식적으로 확정된 판결에는 실질적 확정력인 기판력(旣判力)이라는 것이 발생하여 당사자와 법원을 구속한다. 즉 전소 판결 주문에서 확정된 사항에 대하여 당사자는 후소에서 이에 반하여 다툴 수 없고, 법원은 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수 없다.

그 밖에 이행의 소의 경우 집행력, 형성의 소의 경우 형성력도 생긴다.

이와 달리 결정·명령은 법원사무관 등에게 재판서 원본이 교부된 때 성립하고(대법원 1969.12.8. 자 69마703 결정), 기속력이 없어서 철회·변경이 자유로운 것이 원칙이다(민사소송법 제88조, 제222조, 제446조). 또한 기판력이 인정되지 않고, 상당한 방법으로 고지하기만 하면 효력이 생긴다(민사소송법 제221조).

형사소송에 대해서는 추가바람.

4 취지, 원인, 주문, 이유[편집]

먼저 청구취지와 청구원인에 대해 보고, 나머지를 본다. 민사소송을 제기하려는 사람은 소장에 청구취지청구원인을 적어야 한다(민사소송법 제249조 제1항).

형사소송에도 관련 개념이 있다면 추가바람

4.1 청구취지[편집]

청구취지는 소의 결론 부분이다. 내가 이 소로써 달성하려는 목적이 이거라는 뜻이다. 따라서 군말 없이 무색 투명하게 적는다. 예를 들어 다음과 같다.

소의 종류는 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소의 세 가지가 있고 소의 종류에 따라 청구취지 기재 방법이 약간씩 다르다. 차례대로 본다.

청 구 취 지

1. 피고는 원고에게 금 100,000,000원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

이는 실무상 가장 많은 이행의 소를 예시한 것이다. 이행의 소의 청구취지는 위 제1항과 같이 ‘~하라’ 형태로 끝난다(부작위청구는 다르다. 부작위청구는 ‘~하여서는 아니된다’ 형태로 끝난다). 무색투명하게 1억원의 지급을 구한다고만 하고 있고, 그게 대여금인지, 매매대금인지, 손해배상금인지 등등 대체 이걸 왜 구하는지에 대해서는 아무 것도 알 수 없다. 제2항의 소송비용 부담의 재판은 법원이 알아서 해 주지만, 실무상 적는 경우가 많다. 그리고 ‘하라’ ‘한다’라고 하다가 밑에는 ‘구합니다’라고 하십시오체를 써서 이상할 텐데, 재판장님께 데헷 잘 보이기 위해 그렇게 적는다…….

청 구 취 지

1. X 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

이는 확인의 소를 예시한 것이다. 확인의 소의 청구취지는 위 제1항과 같이 ‘확인한다’ 형태로 끝난다. 이번에도 X부동산의 소유임을 확인한다고만 하고 있고, 어째서 원고의 소유라는 건지는 아무 것도 알 수 없다. 다만 X부동산에 대해서는 아주아주 명확하게 잘 특정해야 한다. 대개 이런 내용은 별지로 첨부하고, ‘별지 목록 기재 부동산’과 같이 적는다.

청 구 취 지

1. 원고와 피고는 이혼한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

이는 형성의 소를 예시한 것이다.

4.2 청구원인[편집]

청구원인에서는 청구취지에서 다 못한 말을 주저리주저리 적는다.

예를 들어 금전지급청구를 하고 있으면 내가 왜 금전지급청구를 할 수 있는지를 적는다. 예를 들어 몇 월 며칠에 피고에게 돈을 빌려 줬는데 언제까지 갚기로 했는데 아직까지도 안 갚고 있어서 내가 몇 번 달라고 최고장을 날려 봤는데도 줄 생각은 없는 아주 파렴치한 놈이라든지, 혹은 몇 월 며칠 밤에 내가 시내에서 정속주행을 하고 있는데 갑자기 피고의 차량이 중앙선을 침범해서 내 차를 들이받았고, 나는 그 때문에 전치 4주의 부상을 입어서 치료비로 얼마가 나왔고 장사도 못 하게 되어 얼마의 손해를 봤고 그밖에 정신적 손해도 이만저만이 아니라든지, 이런 내용을 적는다.

4.3 그 밖의 경우[편집]

다른 경우에도 이처럼 결론 부분과 이유 부분을 나누어 적는다.

  • 항소: 항소취지, 항소이유
  • 상고: 상고취지, 상고이유
  • 반소: 반소취지, 반소이유
  • 보조참가: 참가취지, 참가이유
  • 독립당사자참가: 참가취지, 참가이유, 청구취지, 청구원인
  • 신청: 신청취지, 신청이유

왠지 몰라도 ‘청구취지, 청구원인’ 빼고는 전부 ‘이유’이다. 그냥 그러려니 하자.

4.4 재판의 경우[편집]

재판도 결론 부분과 이유 부분을 나누어 적는다.

판결의 결론 부분은 주문(主文)이라 한다. 주문은 원칙적으로 청구취지에 대한 응답이다.

주문에는 기판력(민사소송법 제216조 제1항)이 발생한다! 진짜 대단히 중요한 내용이다. 즉 판결이 확정되면, 주문에서 판단된 권리관계에 대해서는 당사자는 후소에서 이에 반하여 다툴 수 없고(不可爭), 법원도 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수 없는(不可反) 효력이 발생하는데, 이를 기판력이라 한다.

주문도 청구취지처럼 무색투명하게 적는다. 기판력이 발생하기 때문이다.

주 문

1. 피고는 원고에게 금 100,000,000원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

어… 어디서 본 것 같은데? 맞다. 아까 그 청구취지 그대로이다. 법원이 원고의 청구를 인용(認容)(=원고 승소)할 경우에는 원고의 청구취지를 그대로 주문에 적어 준다. 그래서 주문이 소의 결론 부분이라고 한 것이다. 주문이 청구취지와 한 글자라도 다르면 전부인용판결은 아니라고 생각할 수 있다.

기타 기각, 소각하 또는 일부인용판결의 주문에 관해서는 다음 항목 참조.

판결의 이유 부분에는 법원이 왜 이런 주문에 이르렀는지를 설시해야 한다. “판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다”(민사소송법 제208조 제2항). 즉 당사자의 공격·방어방법에 대해 죄다 판단하여 표시할 필요는 없으며, 주문에 이르게 된 경위를 알 수 있을 정도로만 표시하면 된다.

그렇지만 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로도 기재되지 않았다면 이유불비, 기재되긴 기재되었는데 앞뒤가 안 맞으면 이유모순이 되어 절대적 상고이유(민사소송법 제424조 제1항 제6호)가 된다. 나아가, 알고 보니 표시만 안 한 게 아니고 아예 판단을 안 한 것이었으면 판단누락의 재심사유(민사소송법 제451조 제1항 제9호)가 된다.

5 인용, 기각, 각하[편집]

소송에서 당사자의 행위가 바로 효력이 발생하는 경우가 있고(예컨대 자백), 법원의 재판을 기다려 효력이 발생하는 경우(예컨대 증거신청)가 있다. 후자의 경우 반드시 법원의 ‘적법성’과 ‘이유구비성’의 2단계의 판단을 거치게 되는데, 그 결과 법원은 ‘인용’, ‘기각’, ‘각하’의 셋 중 어느 하나의 재판을 내린다. 이 중 ‘인용’된 경우에만 목적한 효과가 발생한다. 아래에서 소제기를 예시한다.

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5.1 소제기의 경우[편집]

각하(却下)란 부적법해서 물리친다는 뜻이다. ‘퇴짜’, ‘빠꾸’ 혹은 ‘닥쳐’ 정도로 이해할 수 있겠다. 원고의 소가 부적법한 경우 소각하판결을 한다(민사소송법 제219조). 소는 소송요건을 구비해야 하고, 그렇지 못하면 소는 부적법하다. 예를 들어 원고가 미성년자인 경우 미성년자 보호 및 절차의 원활을 위해 법정대리인인 부모에 의해 소를 제기해야 하는데, 그렇지 않고 자기 혼자서 소를 제기하면 소송요건 중 하나인 ‘소송능력’이 흠결된 것이다. 이때는 부모님 손 잡고 다시 오라는 뜻으로 원고의 소를 각하한다. 판결 주문은 다음과 같다.

  1. 원고의 소를 각하한다.
  2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

기각(棄却)이란 받아들이지 않는다는 뜻이다. ‘네 말은 틀렸어’ 정도로 이해할 수 있겠다. 원고의 소는 적법하나 청구가 이유 없는 경우 청구기각판결을 한다. (원고)패소판결이라고도 한다.[2]예를 들어 甲이 乙에 대해 1억원의 대여금반환청구의 소를 제기했는데, 사실 빌려 준 적이 없다든가, 빌려 줬지만 갚을 때가 안 됐다든가, 빌려 줬지만 이미 갚았다든가 하는 경우 甲은 乙에게 1억 원의 대여금 반환을 구할 권리가 없다. 따라서 원고의 청구를 기각한다. 판결 주문은 다음과 같다.

  1. 원고의 청구를 기각한다.
  2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

인용(認容)이란 받아들인다는 뜻이다. ‘네 말이 맞아’ 정도로 이해할 수 있겠다. 원고의 소가 적법하고 청구가 이유 있는 경우 청구인용판결을 한다. (원고)승소판결이라고도 한다.[2] 예를 들어 위 사안에서 甲이 乙에게 돈을 빌려 준 사실이 인정되고 갚을 때도 되었는데 아직 갚지 않은 경우, 甲은 乙에게 1억 원의 대여금 반환을 구할 권리가 있다. 따라서 원고의 청구를 인용한다. 판결 주문은 다음과 같다.

  1. 피고는 원고에게 금 100,000,000 원을 지급하라.
  2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

즉 청구인용판결이라고 하지만, “원고의 청구를 인용한다.”라고 적지 않고 실제로 법원이 판단한 내용을 자세히 적어 준다. 다른 소의 경우 아래와 같다.

  • 피고는 원고에게 X 토지 소유권이전등기절차를 이행하라. (소유권이전등기절차이행청구의 경우)
  • 피고는 X 인터넷 사이트를 사용하여서는 아니 된다. (인터넷사이트사용금지청구의 경우)
  • X 토지는 원고의 소유임을 확인한다. (X 토지 소유권확인청구의 경우)
  • 원고와 피고는 이혼한다. (이혼청구의 경우)

일부인용·일부기각 판결도 있다. (원고)일부승소(·일부패소)판결이라고도 한다. 계속 같은 사안에서 甲의 乙에 대한 대여금반환청구권의 존재는 인정되나 乙이 이미 4천만 원을 갚은 경우, 甲은 乙에게 6천만 원의 대여금 반환을 구할 권리만 있다. 이때는 원고의 청구를 일부만 인용한다. 판결 주문은 다음과 같다.

  1. 피고는 원고에게 금 60,000,000 원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
  2. 소송비용은 전체를 5분하여 그 2는 원고의 부담으로, 나머지 3은 피고의 부담으로 한다.

당연히 청구가 가분적인 경우에만 일부인용·일부기각 판결이 가능하다. 예를 들어 이혼청구의 경우 “원고와 피고는 반쯤 이혼한다.” 이럴 수는 없을 것이다.

5.2 일반적인 경우[편집]

위에 준해서 생각하면 된다.

  • 증거신청을 한 경우
    • 신청이 부적법하면 → 각하결정
    • 신청은 적법하나 이유가 없으면 → 기각결정[3]
    • 신청이 적법하고 이유가 있으면 → 증거결정
  • 이송신청을 한 경우
    • 신청이 부적법하면 → 각하결정
    • 신청은 적법하나 이유가 없으면 → 기각결정
    • 신청이 적법하고 이유가 있으면 → 이송결정

6 항소, 상고, 재심[편집]

항소는 1심(지방법원)의 판결이 못마땅할 경우에 다시 재판해 달라고 하여 2심(주로 고등법원)으로 올라가는 것이다. 판결서를 송달받은 후 2주 안에 제기해야 한다.

상고는 2심에서 3심(대법원)으로 올라가는 것이다. 항소심과는 달리 상고심의 경우엔 '법률적인 위반' 이 있을 때 제기할 수 있다. 상고심은 대법원 한 곳뿐인데, 상고를 마구 남발할 수 있게 되면 대법원이 죽어나게 되며, 특히 사실관계와 증거를 조사한다든가 할 경우 업무가 과중해진다는 이유 때문이다. 그래서 법적 해석의 문제 등 법률적인 위반이 있어 판단이 잘못되었거나 하는 등 일정한 경우에만 상고할 수 있도록 한 것이다. 이렇게 상고심은 사실관계에 대해서는 조사, 판단하지 못하고 이전 심급에서 완료된 사실관계 판단을 기준으로 법적 판단만 하도록 되어 있어서, 대법원을 법률심이라고 부른다. 만일 상고가 타당하다면 대법원은 원판결을 파기하고 2심으로 돌려보내서 다시 판결하도록 한다.

항소와 상고를 묶어서 상소라고도 한다.

재심은 '확정된 판결' 에 대해 하는 것이다. 판결서를 송달받은 후 2주 안에 항소, 상고를 하지 않으면 판결이 확정되어 효력이 발생한다. 그런데 만약 확정된 판결에 잘못이 있을 경우, 이걸 따르는 것도 부당하지만 그렇다고 이미 확정된 판결을 꼴리는 대로 생까게 하면 사회가 혼돈의 카오스가 될 것이라는 딜레마가 있다. 그래서 재심 재도를 두어, 일단 확정된 판결의 효력을 존중하되 일정한 사유가 있는 경우에만 재심을 청구해 확정판결을 뒤집을 수 있게 하였다. 예로 뉴스에서 과거 군사독재 시절의 판결에 대해 피해자들이 재심을 청구한다는 것을 볼 수 있다.

형사소송법의 경우에 대해서도 추가, 수정바람

7 채권자, 채무자[편집]

7.1 채권관계의 당사자[편집]

채권(債權)이란 쉽게 말해 내가 너한테 뭘 (해)달라고 할 리이다. 상대방 입장에서 보면 내가 너한테 뭘 (해)줘야 할 의가 되는데, 이를 채무(債務)라 한다.

채권을 가진 사람을 채권자라 하고, 채무를 지는 사람을 채무자라 한다. 즉 채권자는 채무자에게 뭘 (해)달라고 할 권리 즉 채권을 가진 것이고 채무자는 채권자에게 뭘 (해)줘야 할 의무 즉 채무를 지는 것으로서, 이 둘은 서로 같은 말이다. 이처럼 채권과 채무는 동전의 앞뒷면 같은 것이다.

채권은 빚이 아니다!! 물론 돈을 빌려준 경우에도 돌려달라고 할 수 있는 권리(=대여금반환채권)가 있다. 하지만 예를 들어 피자집에 전화를 걸어서 피자를 주문하면, 피자집 주인은 나한테 피자 값을 달라고 할 수 있는 권리(=대금채권)가 있다. 물론 나도 피자를 갖다달라고 할 수 있는 권리(=피자인도채권)가 있다. 이런 모든 ‘(해)달라고 할 수 있는 권리’를 채권이라 한다. 따라서 ‘채무자’라고 해서 꼭 빚을 진 사람은 아니고, ‘채권자’라고 해서 꼭 돈을 꾸어 준 사람은 아니다.

또, 이 채권은 국채, 회사채 하는 그것과도 다르다. 그건 채권(債券, bond)이라고 적는다. 물론 이 채권(債券)은 금전채권(債權)을 표상하는 증서이고, 이 측면에서는 둘이 관련이 있다.

7.2 보전소송의 당사자[편집]

보전소송(가압류, 가처분)에서도 채권자, 채무자라는 단어를 쓴다(민사집행법 제4편 참조).

왜냐하면, 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우 채권자는 다음과 같이 채권 실행에 들어가는데,

본안소송(권리 있니 없니?) → 승소확정판결(권리 있다!) → 강제집행(압류→경매·추심·전부 등)

이와 달리 권리가 있을 것 같은 경우에 강제집행 비슷한 것 해 주세요 하는 것이 보전소송이기 때문이다. 즉 강제집행은 채권자가 채권의 만족을 얻기 위한 수단이고, 그 비슷한 것을 구하는 보전소송 역시 채권자가 신청한다는 것이다.

따라서 보전소송에서의 신청인을 채권자, 피신청인을 채무자라고 부른다. 즉 이때의 ‘채권자’, ‘채무자’는 그냥 보전소송 절차에서 당사자를 부르는 호칭에 불과하다(즉 예를 들어 조사해 보니 채권이 전혀 없더라 그래도 여전히 채권자, 채무자라고 부른다는 것이다).

리그베다 위키-엔하위키 미러 가처분 신청 결정문에서의 ‘채권자’와 ‘채무자’라는 단어 역시 전부 이 의미로 쓰인 것이다.

8 계약[편집]

9 가처분[편집]

피해에 대한 보상이 아닌, 법원의 재판을 통해 임시적인 조치를 하게 하는 것을 의미한다. 본래 본안판결이라고 하는 법원 판결이 나기까지는 시간이 한참 소요되는 것이 일반적이기 때문에 해당 기간 동안 피해를 주는 상태가 유지되면 그만큼 피해자의 해당 기간만큼 손해가 더 커지게 되므로, 판결 이전에 먼저 가처분신청을 하여서 임시적으로 조치를 취하게 할 수 있게 하는 것이다. 대체로 가처분이 받아들여질 경우 가처분을 신청한 쪽에서 일단 우위를 점하는 경우가 많지만, 실제 본안 판결에서 뒤집히는 경우도 얼마든지 나와서 본안판결 이후 가처분 조치가 해제되기도 한다.

예를 들어서 A라는 사람이 제작한 영상물이 B씨의 명예훼손에 해당한다고 하여서 B씨는 A씨에 대한 소송을 걸어놓은 상태이다. 그런데 소송에서 승소할 가능성이 높더라도 판결이 날 때 까지는 얼마가 걸릴지 모르는 상황이다.(대법까지 가면 아무리 적게 잡아도 1~2년은 걸린다) 만일 이 기간동안 해당 영상물이 계속 게시되어 있다면 그 기간만큼 B씨는 추가로 피해를 보는 상황이 되므로 이에 대한 게시 중지 가처분 신청을 소송과 함께 법원에 제출하게 되며, 법원에서 해당 신청을 받아들일 경우 A씨가 제작한 영상물은 적어도 본안판결이 종료되기 전 까지는 법원의 명령으로 게시가 금지된다. 만일 B씨가 법정에서 승소를 하게 된다면 해당 영상물에 대한 동결상태는 계속 유지되지만, B씨가 패소하게 된다면 이 순간부터 가처분 신청은 효력을 잃고 다시 A씨는 영상물을 게시할 수 있게 되는 것이다.

한편 가처분은 임시조치이기 때문에 잘못된 판단이 있을 수도 있다. 예를 들어 A씨의 영상물이 명예훼손에 해당하지 않는데 법원이 잘못 판단하여 가처분결정해서 게시가 중지되고 이후 본안판결에서야 게시를 재개할 수 있게 된다면, 그 동안 A씨는 영상물을 게시하지 못함으로써 광고 수입 등을 잃는 손해를 보았을 것이다. 이런 경우 A씨의 손해가 보상받을 수 있도록 B씨에게 담보제공을 명하기도 한다. B가 무리한 가처분신청을 했음이 판명된 경우 그 담보에서 까서 손해를 배상하도록 하기 위함이다. 리그베다 가처분 사건에서도 채권자가 담보로 돈을 공탁[4]하도록 한 것을 볼 수 있다.

가처분은 크게 계쟁물에 대한 가처분(민사집행법 제300조 제1항)과 임시의 지위를 정하는 가처분(민사집행법 제300조 제2항) 두 가지로 분류된다.

10 신의성실의 원칙[편집]

11 특허, 상표, 디자인, 저작권[편집]

지식재산권의 분류
구분 권리(법률) 보호대상
산업재산권 특허권(특허법) 발명
실용신안권(실용신안법) 고안
상표권 등[5](상표법) 상표 등
디자인권(디자인보호법[6]) 디자인
저작권(저작권법) 저작물
신지식재산권 지리적 표시권(농수산물 품질관리법) 지리적 표시
반도체 배치설계권(반도체 집적회로의 배치설계에 관한 법률) 반도체 배치설계

특허는 발명을 보호하기 위한 제도이다. 특허법에서는 발명을 '자연 법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것' 이라고 정의하는데, 뭔가 새롭고 진보된 기술에 대하여 특허권을 줘서, 발명으로 산업에 기여한 발명자에게 이익을 주기 위한 것이다. 한편 발명자에 대한 보호와 산업의 발전이라는 목적의 균형을 위해, 특허법은 특허발명을 공개해서 누구나 그 발명을 참고해 새로운 발명을 할 수 있도록 한다든가, 20년이 지나면 특허권이 사라져 누구나 그 발명을 쓸 수 있다든가 하는 규정을 둔다.

그리고 '고도하지 않은', 좀 급이 낮은 것은 고안이라고 하여 실용신안으로 보호된다. 실용신안은 10년 간 보호된다.

상표는 '자기 상품을 타인의 상품과 식별되도록 하기 위한 것' 이다. 예를 들어 신라면은 '농심' 이라는 회사의 상품임을 전 국민이 알고 있다. 그래서 사람들은 신라면을 살 때 상표를 보고 '아, 그 농심이 만든 신라면이 맞으니까 믿고 살 수 있겠다' 라고 생각한다. 새우깡 쥐 머리는? 그런데 누군가가 '농삼' 이란 상표를 달고 짝퉁 신라면을 만들어 팔면, 소비자들에게 혼동을 일으켜 진짜 신라면을 사려던 사람들이 속아서 짝퉁 신라면을 사게 되고, 소비자도 회사 농심도 피해를 보게 된다. 이를 막기 위해 상표권이라는 제도를 두어 남의 것과 동일, 유사한 상표를 사용하는 것을 제재하는 것이다. 참고로 부정경쟁방지법에도 상표와 미등록 상호 등을 보호하는 규정이 있다.

법에서 말하는 디자인이란, 대략 '예쁜 형상, 모양, 색채가 물품에 결합된 것' 을 뜻한다. 뽀로로는 예쁘고 독창성도 있지만, 뽀로로라는 '캐릭터' 자체는 물품이 아니라서 디자인권의 보호 대상이 되지 못한다. 뽀로로라는 이미지가 인형, 필통 등의 물품에 결합되어야 비로소 법에서 말하는 '디자인' 이 된다. 캐릭터 자체는 저작권으로 보호되는 영역이다.

저작권은 '인간의 사상, 감정 등을 표현한 창작물' 에 적용된다. 앞의 특허, 상표, 디자인 등은 특허청에 출원하여 등록받는 절차를 거쳐야 권리가 되어 보호받지만, 저작권은 등록하지 않아도 창작만으로써 권리가 발생한다는 차이가 있다.

12 행위태양[편집]

12.1 작위, 부작위[편집]

12.2 목적,고의,과실[편집]

13 각주

  1. 이때 ‘법원’은 건물이 아니라, 재판을 하는 주체인 재판부(단독판사 또는 합의부)를 가리킨다.
  2. 2.0 2.1 아무 말 없으면 원고 기준이다.
  3. 실무상 그냥 아무 판단을 하지 않고 넘어가는 경우(묵시적 기각)가 많다.
  4. 1억원을 공탁하도록 했다. 법원 판결 나기까지 엔하위키 미러가 문을 닫았을 경우 그 정도 이내에서 손해가 발생할 수 있다고 본 듯?
  5. 상표권, 서비스표권, 단체표장권, 증명표장권, 업무표장권, 지리적 표시 단체표장권, 지리적 표시 증명표장권
  6. 과거에는 '의장법' 이었으나 '디자인보호법' 으로 이름이 바뀌었다. 마찬가지로 '의장' 이란 용어도 '디자인' 으로 바뀌었다.