비례의 원칙

영어: Principle of Proportionality
일본어: ひれいげんそく
중국어: 比例原則
스페인어: Principio de proporcionalidad
독일어: prinzip der verhältnismäßigkeit
프랑스어: Principe de proportionnalité
히브리어: מידתיות

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경찰은 참새를 잡기 위해 대포를 쏘아서는 안 된다. - 플라이너(F. Fleiner)

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국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

— 대한민국 헌법 제 37조 2항

행정법상의 조리법. 어떤 목적실현을 위하여, 수단과 목적 사이에는 합리적인 균형이 있어야 한다는 원칙. 과잉금지원칙이라고도 한다. 지나친 것을 금지한다는 뜻. 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등과 함께 행정법에서 적용되는 조리법의 하나. 조리법은 법해석의 기본원리로서 성문법, 불문법이 모두 없을 때 최후의 보충적 법원으로 여겨진다. 다만 행정법에서는 민법과 달리 총칙적 규정이 부족하고, 규율대상인 행정이 너무나 복잡하여 조리의 중요성이 보다 부각된다. 헌법 제 37조 2항을 볼 때, 비례의 원칙은 또한 헌법적 원칙으로 볼 수 있다.

구성 요소

비례의 원칙은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙으로 나뉜다. 특정 사안에서 비례의 원칙 위반 여부를 판단할 때에는, 적합성의 원칙부터 순서대로 판단하며 세 원칙 중 하나라도 위반되면 곧 비례의 원칙 위반이 된다.

적합성의 원칙

목적을 달성하기 위해 적합한 수단을 선택해야 한다는 원칙. 경찰이 참새를 잡아야 한다고(목적) 가정할 때해로운 새다, 경찰은 참새를 잡을 수 있는 도구(수단)를 선택해야 한다. 참새를 잡을 수 없는 도구를 선택하면 안 된다. 참새를 잡을 수 있는 대포, 활, 새총, 기관총, 같은 걸 선택해야지, 연필, 수갑, 시계(...) 같은 도구를 선택해서는 안 된다는 의미이다. 합리적인 행정을 위해서라면 당연히 지켜져야 할 원칙.

필요성의 원칙

여러 종류의 수단이 있을 때, 국민에게 그 피해(부담)가 가장 적은 수단을 선택해야 한다는 원칙. 최소 침해의 원칙이라고도 한다. 경찰이 참새를 잡을 수 있는 대포, 활, 새총, 기관총 가운데 하나를 고른다고 가정하면, 경찰은 주변 사람들에게 미칠 수 있는 소음이나 파괴력에 의한 피해가 가장 적은 활이나 새총을 골라야 한다. 활과 새총 중에 뭐가 파괴력이 낮은지는 논외로 하고 대포나 기관총은 활, 새총보다 사람들에게 미칠 수 있는 피해가 너무 크기 때문이다.

상당성의 원칙

어떤 수단이 적합성의 원칙, 필요성의 원칙을 충족할 때, 그 수단을 사용하여 발생하는 이익이 불이익보다 커야 한다는 원칙. 좁은 의미의 비례의 원칙이라고도 한다. 화력덕후경찰이 다른 방법이 여의치 않아서 대포로 참새를 처치하기로 결정을 내렸다고 할 때, 대포를 쏴서 참새를 잡았을 때 발생하는 이익이 불이익보다 더 커야 함을 의미한다. 이 때, 불이익이 이익보다 더 크다면, 경찰의 대포를 사용한 참새 사냥은 위법한 행위가 된다.

적용되는 영역

비례의 원칙은 현재 행정법에서 실제 적용되고 있는 중요한 원칙이다. 헌법상 원리인 만큼, 행정의 모든 영역에 적용된다. 행정청의 재량행위에 대하여, 법원이 재판으로 통제를 가할 수 있는 사유로 많이 적용된다. 행정청에게 일정한 판단권이 있을 때, 그 판단이 옳은 것인지에 대한 기준이 되기도 한다. 유흥장에 미성년자를 단 1회 출입시켜 술을 제공하여 식품위생법을 위반했을 때, 그에 대하여 가장 중한 제재인 영업취소를 명령한 것은 응보의 균형을 잃어 재량을 넘은 처분이라는 판결이 있었다.

우리는 일상에서 흔히 'XX 한 자들은 다 잡아 죽여야 한다', 'OO 같은 것들은 다 감방에서 못 나오게 해야 한다' 는 식의 말을 듣는다. 혹은 하거나 어떤 사람이 범죄를 저질렀다면 그것은 정당한 절차와 재판을 거쳐 일으킨 범죄와 균형이 맞는 형벌을 받아야 하는 것이지, 범죄를 저질렀다고 모조리 사형에 처하거나 수십년 간 감옥에서 못 나오게 해야 한다는 주장은 비례의 원칙에 위배되는 것이다. 경찰이 집회, 시위를 하는 군중에 대하여, 질서 유지를 위하여 국민에게 가는 피해를 최소한으로 하면서 통제해야 하는데, 과도한 수준으로 진압하면 과잉진압이 된다. 정부가 예산을 짜고 쓸 때도 달성하고자 하는 목적에 맞고, 비용과 이익이 균형을 이루도록 한다.