국민과 행정권을 구속하고 재판규범이 되는 법규범. 어떤 법이 국민의 권리/의무를 구속할 때 법규성이 있다고 한다. 성문법 뿐만 아니라 관습법이 국민의 권리의무에 영향을 준다면 그것 또한 법규로 볼 수 있다.
개요[편집 | 원본 편집]
국민의 권리와 의무에 직접 영향을 준다. 국민들은 법규를 지키도록 요구받으며 법규를 위반했을 때 형벌 또는 행정벌과 같은 제재가 따를 수도 있다. 행정권도 예외는 아니다.행정권이 법규를 어기는 행위를 저지르면 무효 또는 취소사유가 된다. 행정권이 법규를 위반하여 국민의 권리를 침해했을 때 국민은 행정소송을 제기하거나 손해배상을 청구할 수 있다.
재판규범이 된다는 것은, 법원이 법규를 기준으로 재판을 행해야 한다는 것을 의미한다.[1] 어떤 행위가 위법하다는 것은 법규를 위반했을 때이다. 반대로 적법하다는 것은 법규를 위반하지 않았다는 것을 의미한다.
법규성을 갖는 법[편집 | 원본 편집]
헌법은 당연히 국민과 행정권을 모두 구속하므로 법규이다. 행정권에게는 단순한 법규가 아니라 자신들의 존재 근거가 된다. 국민들 또한 헌법의 구속을 받으므로 당연히 법규이다. 국민의 4대 의무가 어디에 적혀져 있는가? 대한민국 영토는 헌법의 지배 하에 있으며, 모든 국가기관과 국민은 물론 법인, 외국인, 무국적자 등을 포함하여 모두에 대하여 그 힘을 행사한다. 그러나 보통 헌법을 법규라고 하진 않는다. 너무 당연해서 그런 걸지도.
헌법에서 국회는 국민들에게 영향을 주는 법률을 만들 수 있도록 수권받았으므로, 국회에서 제정하는 법률들은 일반적으로 법규성을 갖는다.[2] 그 법률이 대통령령, 총리령, 부령과 같은 행정입법에 일정한 사항을 위임할 경우에는, 위임받은 행정기관이 법규성을 가지는 법규명령을 제정할 수 있다. 그러나 법률의 수권 없이, 단순히 시행을 위한 법규명령일 경우에는 새로운 권리의무를 창설할 수 없다. 국회가 제정한 법률의 위임을 받지 아니하고, 헌법에서 직접 수권받은 사항은 행정조직의 내부적 관리권에 기하여 행정기관이 행정규칙으로 제정할 수 있는데, 법규성이 없어 국민들을 구속하지 못한다. [3] 행정규칙은 대개 훈령, 규칙의 형식으로 되어 있다. 국민들에게 직접 영향을 주지는 못하지만 일선 공무원들에게 가장 구체적으로 구속력을 행사하며 따라서 국민들도 그것의 영향을 받는다.
법규와 비법규의 구별기준[편집 | 원본 편집]
법학자들 간에, 어떤 행정입법이 법규성을 갖느냐는 지금까지도 견해가 갈린다. 법규명령 형식의 행정규칙이나, 행정규칙 형식의 법규명령과 같이 형식과 실질이 불일치할 때 문제가 된다. 행정입법이 법규냐 아니냐는, 법원에서 그것을 기준으로 삼아 재판을 해야 하느냐 아니냐를 판가름하여 국민들의 행정에 대한 권리 구제의 청구, 즉 행정소송에 지대한 영향을 주므로 매우 중요한 문제다.
실질설은, 당해 행정입법이 국민들을 구속하느냐를 보고 법규성을 갖는지 여부를 따져보아야 한다는 견해이다. 그래서 형식이 법규명령이라도 그 실질이 행정규칙이면 행정규칙으로 보고 국민들을 구속하지 않는다고 보고, 형식이 행정규칙이라도 그 내용이 법규명령의 내용을 갖고 있다면 법규명령으로 인정해야 한다는 학설이다. 이 학설은 형식을 떠나 실질적으로 국민에게 영향을 주는 행정규칙에 대해 법규성을 인정하여 권리구제의 가능성을 열어놓고 있다는 장점이 있으나, 법규성에 대한 판단의 부담을 국민과 행정에 전가한다는 단점이 있다. 그러니까 대법원 판결 나기 전에는 그 행정입법이 법규인지 아닌지 알 수가 없다는 것이다.
형식설은, 행정입법의 형식을 보고 법규성의 판단 기준으로 삼는 학설이다. 그 형식을 좇아서 법규명령 형식이면 법규로 보고, 행정규칙 형식이면 법규가 아닌 것으로 보는 것이다. 누구나 쉽게 법규성을 판단할 수 있다는 장점이 있으나 국민생활에 큰 영향을 주는 행정입법 형식이 행정규칙일 경우 법규성을 인정받지 못하여 권리구제의 가능성이 막히는 결과를 초래할 수 있다. 절충설은, 법률의 수권이 있으면 법규성을 인정하고, 그렇지 않으면 행정규칙이라고 본다.
대법원 판례는 법규명령에 대하여, 형식은 법규명령이나 실질은 행정규칙인 행정입법에 대하여, 부령과 총리령에 대해서는 실질설을 취하여 법규성을 부정한다. 그러나 대통령령에 대해서는 형식설을 취하여 법규라고 본다. 따라서 판례에 따르면 모든 대통령령은 법규성을 인정받는다. 대법원은 실질적으로 국민의 권리의무에 영향을 주는 재량준칙과 같이, 법규명령의 내용을 가진 행정규칙에 대해서는 법규성을 인정하는 것이 국민에게 유리하면 인정하고, 인정하는 것이 국민에게 불리하면 부정하고 있는 경향이 있다.
오늘날, 전통적으로 법규를 구분하는 기준으로 기능했던 법규명령과 행정규칙의 구분이 모호해져 가고 있는 추세이다. 행정규칙은 국민을 직접 구속하지 않아도 공무원들을 구속하므로, 행정규칙에 맞추어 공무원들은 행정을 수행할 수밖에 없다. 공무원들을 구속한다면 결국 공무원들의 행정의 대상이 되는 국민들도 간접적으로 행정규칙에 구속되는 셈이다. 그래서 대법원은 재량준칙 등 국민에게 큰 영향을 끼치거나, 법규로 해석하지 않으면 자의적으로 행정이 집행될 우려가 있는 행정규칙에 대해 법규성을 인정하는 판결을 하고 있다.
기타[편집 | 원본 편집]
각주
- ↑ 다만 법원이 오직 법규만으로 재판을 하는 것은 아니다. 민사소송, 행정소송 등에서는 조리 같은 법규 아닌 것들이 재판규범으로 인정된다. 하지만 형사소송은 훨씬 엄격하게, 거의 법규로만 재판을 한다.
- ↑ 국회에서 제정하였음에도 국민들에게 영향을 미치지 않는 것은 정부조직법과 같이 그 법률이 정부 내부를 규율할 때이다. 그러나 그것이 행정소송이나 헌법소원의 대상이 되었을 때 법규성은 인정될 것이다.
- ↑ 행정규칙도 국민들을 구속하는 경우가 있는데, 행정부가 행정규칙에 따라 지속적으로 일정한 사무를 같은 방식으로 처리할 경우, 국민에 대한 평등 원칙, 행정의 자기구속의 원칙 등에 의해서 국민들을 구속하는 효과가 나타나 법규성을 갖게 될 수 있다.