간통

개요

간통(姦通, adultery)의 사전적 의미는 "결혼하여 배우자가 있는 사람이 배우자가 아닌 사람과 성적 관계를 맺음."이다.

일반적으로 간통행위는 많은 사회에서 금기시되며, 특히 일부 국가에서는 범죄행위로 규정하기도 한다. 대한민국에서 간통죄는 2015년까지도 형법상의 죄목으로 유지되었으나, 이미 실질적인 규범력을 상실한 상태였고, 헌법재판소에서 헌법에 위배되는 것으로 선언되어 폐지되었다.

간통행위의 가장 큰 도덕적 문제는 상대 배우자에 대한 배신이라는 점이다. 보수적인 관점에서, 결혼은 상대방에 대해서 순결을 맹세하는 행위로 여겨진다. 간통은 이런 이유로 상대 배우자에 대한 배신이 된다. 또한 가정의 유지에도 매우 큰 악영향을 끼치며, 일부일처제의 정신에 맞지 않다고 여겨지기도 한다.

대한민국의 간통죄

조문

제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

— 대한민국 형법

역사

간통행위는 고조선의 팔조금법에서부터 범죄로 규정된 것이 시초라고 보는 것이 통설이다. 이후 조선에서도 간통행위를 장형으로 다스리도록 하였다.

한국에서 간통행위에 대한 근대적 처벌은 대한제국의 형법대전이 시초이다. 오직 간통을 한 여성만을 처벌하도록 규정했다. 이는 오히려 평등의 관점에서 조선시대에 남녀를 모두 처벌하도록 한 것에서 퇴보한 것이라고 볼 수 있다. 1947년 법제편찬위원회 산하 형법분과위원회는 ‘남녀평등 이념에 비춰 동일 조건으로 처벌해야 한다’는 형법요강을 작성했다. 이는 정부안으로 채택돼 국회에 상정됐다. 1952년 국회 법사위원회는 간통죄로 처벌해선 안 된다는 취지의 수정안을 내고 표결에 부쳤다. 이듬해 두 가지 안 가운데 정부안이 통과됐다.[1]

간통죄의 구성요건

간통죄의 성립요건은 법적인 배우자 이외의 사람과 성적으로 결합하는 것이다. 이는 오직 남성의 성기를 여성의 성기에 삽입하는 것만을 말한다. 이는 민법상 부정행위(不貞行爲)보다 매우 협소한 기준이다. 또한 이미 혼인관계가 파탄에 이른 상태에서, 상대방에게 위협을 가하기 위해또는 단순히 엿을 먹이기 위해 남용되는 경우가 매우 많았다.

또한 배우자가 종용이나 유서(너그러이 용서함)한 경우에는 처벌할 수 없으며, 간통죄로 인한 고소는 이혼소송과 함께 제기해야 하도록 규정되었다.

헌법재판소의 위헌 결정

헌법재판소는 1990년, 1993년에는 3(위헌)대 6(합헌)으로 합헌 판결했다. 2001년에는 1(위헌)대 8(합헌)로 오히려 합헌의견이 늘었으나, 2008년에는 5(위헌)대 4(합헌)로 위헌의견이 더 많았으나, 위헌 선언을 위한 6인 이상의 재판관의 위헌의견을 채우지 못하여 합헌으로 결정되었다.[2] 결국 2015년 2월 26일, 합헌 7인, 위헌 2인의 의견으로 간통죄는 위헌으로 선언된다.

그 주요 논거는 다음과 같다.[3]

1. 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키기 위한 처벌규정으로서의 기능을 이미 상실했다.
2. 결혼을 하지 않은 사람은 배우자에 대한 성실 의무가 없는데, 결혼한 자와 상간했다는 이유로 처벌하는 것은 헌법에 위배된다.
3. 종용, 유서라는 표현이 너무 추상적이고 명확하지 않아 명확성의 원칙에 위배된다.
4. 징역형으로만 처벌하도록 한 것이 형벌간 비례의 원칙에 맞지 않다. 즉 비슷한 처벌이 필요하다고 생각되는 다른 죄에 비교해보아 너무 형량이 높다는 것이다. 또한 죄의 정상에 따라 벌금형 등으로 처벌할 여지를 주지 않는 것이 위헌이다.

간통죄가 위헌으로 선언됨에 따라 형법 제241조는 소급하여 그 효력을 상실했다. 현재 대한민국에서 간통행위는 범죄가 아니다.

다만, 민법상 부부의 정조의무를 위반한 것으로 이혼소송이나 위자료 청구의 이유가 될 수 있다. 하지만 범죄가 아니게 됨으로써 간통을 입증하기 위해 수사기관의 도움을 받을 수 없게 되었기 때문에, 이로써 간통의 입증이 매우 어려워지게 된 것 아닌가 하는 우려가 있기도 했다.

세계의 간통죄

북한, 중화민국(타이완), 필리핀에서 범죄로 규정한다. 또한 대부분 이슬람 국가에서는 중범죄로 규정됐다. 샤리아법에 의하면 간통죄는 투석형에 처할 형벌이다.

미국도 21개 주에서 범죄로 규정하나, 현재는 사문화되었다.