형법 제10조

“	① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.	“
— 대한민국 형법 제10조(심신장애인)

형법 제10조에서 규정하고 있는 심신장애란 범죄를 저지른 사람의 책임을 감경 또는 면제하는 사유 중 하나로, 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람의 범죄에 대해서 온전한 책임을 지우는 것은 법적으로 부당하기 때문에 등장한 개념이다. 구체적으로는 심신상실과 심신미약으로 세분화된다.

사족으로, 心身장애가 아니라 心神장애다.

심신장애의 개념을 잘 설명하고 있는 인터넷 신문 기사가 있어 인용한다. 기사 자체는 임세원 의사가 환자에게 살해당한 사건에 대해서 다루고 있다.

심신장애는 본질적으로 해당자의 책임능력이라는 법학적 개념을 다루는 것이기 때문에 법관이 판결하는 것이 원칙이지만, 당연하게도 정신건강의학과에서의 의학적 판단이 판결에 큰 영향을 끼칠 수밖에 없다. 문과와 이과의 콜라보 유진 한국형사정책연구원 박사의 연구에 따르면, 피고인에 대한 심신장애의 판단에 있어서 감정의와 법관의 판단이 일치하는 비율이 88.7%(197건)로 나타났다고 한다.

조문의 내용과 판례를 보면 알겠지만 이 법은 피고인에게 형량을 감경하거나 아예 피고인을 무죄로 만들어주는 도구로 작용하기 때문에 이 법이 적용된 사건들에 대한 여론을 보면 법학 지식 없는 사람들에 의한 비난이 거세다. 또한 "법관이 판단한 피고인의 사건 당시 정신상태"가 판정의 기준이 된다는 점 때문에 법학 지식 있는 사람들 사이에서도 이 법이 적용된 실제 사건들에 대해서 의견이 갈리는 것을 쉽게 볼 수 있다. (오죽하면 형법 총론의 단일한 조문을 설명하는 문서 중 2020.09.13 현재 이 문서가 가장 길이가 길 정도.) 하지만 근대법을 관통하는 원칙 중 책임주의를 생각해보면 이 법이 있어야 하는 이유는 명백하다.

심신상실

“	① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.	“
— 대한민국 형법 제10조 (심신장애)

사리분별 또는 의사결정의 능력이 아예 없는 경우에 해당되며, 이 경우 법원에서는 무조건 무죄 판결을 내리게 된다. 그만큼 심신상실을 인정받는 것은 매우 힘들어서, 마약 중독으로 인한 환각 상태에서 저지른 범죄나 재판 자체가 불가능한 정도의 심각한 선천성 정신질환을 앓는 자가 저지른 범죄 등등에서나 인정되었다.

앞서 언급한 부산 사회복지관 아동 투척 사건의 경우, 당해 사건의 피고인은 자폐성 장애 1급의 중증 장애인으로 자신의 행동에 대한 진술 자체가 불가능해, 모든 진술을 특수학교 담당교사와 어머니가 대신 했어야 하는 정도였다고 한다. 그 정도로 심각한 장애인이었음에도 국민들의 여론은 "아무리 장애가 있어도 그렇지 살인범이 무죄라니 말이 되냐" 일색이었고, 심지어 이 사건을 담당한 검사마저 심신상실이 아니라 심신미약으로 기소하여 징역 8년에 치료감호를 구형하였다고 한다. 치료감호법 제7조 1항에 의해, 피고인이 명백한 심신상실인 경우에는 기소를 하지 않고 치료감호청구'만'을 할 수 있음에도 말이다. 국내에서 심신상실임을 의심없이 인정받을 수 있는 범위가 이렇게나 좁다는 것이다.

강남 노래방 화장실 살인사건의 2심 변호인도 피고인의 심신상실을 주장하였으나 법원에서는 받아들이지 않고 심신미약만을 인정하여 징역 30년에 치료감호를 선고하였다.

심신상실을 인정받는 것이 얼마나 어려운지를 보여주는 판례가 있다. 2018년 10월 사건으로, 자신의 친모를 죽이고 여동생을 칼로 난자한 조현병 환자가, 본인의 어머니가 뱀파이어여서 죽였다고 주장하면서 심신미약을 호소한 사건이었는데, 이 사건은 피고인의 심신미약이 인정되었음에도 국민참여재판을 통해서 검사의 구형 (징역 22년) 보다 더 높은 형량으로 징역 30년 ( + 치료감호, 전자발찌 부착 30년, 유족에게 접근 금지 명령) 이 선고되었다. (다만 2심에서는 피고인의 정신질환을 이유로 징역 12년으로 감형되었다.) "나는 어머니의 모습을 한 뱀파이어를 죽였을 뿐이며, 내 어머니는 어딘가에 멀쩡히 살아계실 것이다." 라는 황당한 소리를 법정에서 직접 지껄인 자에게마저도 심신상실이 아니라 심신미약이 선고되었다는 것이다.

민법에서의 효과

민법 제754조로.

심신미약

“	② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.	“
— 대한민국 형법 제10조 (심신장애)

사리분별 또는 의사결정의 능력이 있기는 있되 미약한 경우에 해당되며, 이 경우 법원에서는 유죄는 선고하되 형은 감경할 수 있다. 2018년 12월까지는 위 법조문이 "심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다."로 입법되어 있어 심신미약이 인정된 경우에는 무조건 감형을 해야 했기에 비난이 많았으나 (그 유명한 조두순이 이걸로 감형됐다.) 2018년 12월부터 해당 조문이 "감경할 수 있다."로 바뀌어 심신미약을 인정하고서도 형량을 감경하지 않는 것이 가능해졌는데, 이를 세간에서는 서울 강서구 PC방 살인 사건의 범죄자 김성수에 빗대어 김성수법이라고 부르기도 한다.

선고 자체가 매우 드문 심신상실과는 달리 심신미약은 제법 자주 선고되는 편인데 주로 정신질환자나 음주자의 범죄에 대해서 심신미약이 선고되는 경우가 많다.

법학 지식이 없는 사람들은 "정신질환이 있는 사람이라면 사회 위험요소가 될 가능성이 많으므로 오히려 형을 가중해야 하는 것 아니냐" 라고 주장하는 경우가 제법 있지만, 그 사람들이 정신질환을 본인이 걸리고 싶어서 걸린 것이 아니기 때문에 이런 비판은 부당하다고 하겠다. 다만 정신질환에 의해 금고형 이상에 해당하는 범죄를 저지른 사람의 경우 그 형벌을 집행하는 대신 국가에서 무상치료를 해주는 시설은 많이 열악하다만... 기관인 치료감호소가 운영되고 있으므로 어떤 의미에서는 그 의견을 국가에서도 반쯤은 수용하고 있는 셈이다. 형벌은 맨 처음부터 형벌에 처하는 기간을 명시한 채 집행되지만, 치료감호는 최장 수용기간과 "심의를 통과하면 나간다" 라는 사실만 규정되어 있으므로 단기 징역형 또는 무죄 판결에 치료감호가 병과된다면 수감 기간에 있어서 엄청난 손해를 보게 된다.

정신건강의학과 진료 기록 = 심신미약?

결론부터 말하면 전혀 틀린 소리다. 윗 문단에서 말했다시피 심신장애가 적용되는 것은 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없거나 미약함이 인정되었을 경우인데, 적지 않은 정신건강의학과 환자들은 (특히 제 발로 정신건강의학과를 다니는 경우라면) 상태가 그렇게까지 극심한 경우는 많지 않기 때문이다. 불면증에 걸린다고 사리분별력이 떨어지지는 않지? 실제로 웬만한 정신건강의학과에서는 환자가 스스로 심신미약 진단서를 떼달라고 하면 거부하는 경우도 꽤 많다. 또 실제로 본인의 심신장애를 본인 스스로 설명하려고 하다가 오히려 지능이 매우 높다는 인상을 받고 심신장애가 부정된 이런 사례가 있기도 하다.

실제로 정신병적 장애의 진료 이력이 있음에도 회계법인에 입사해서 근무한 이력이 있다는 이유로 심신미약을 부정한 판례도 있다. 2심 기사에 의하면 병명이 조현병이었다고 한다. 치료 약속에 합의까지 있었다지만 심신미약도 아니었다면서 형량을 반이 넘게 깎아주는 건 좀... 즉 조현병 진단서와 진료기록이 있어도 심신미약이 나오지 않을 수도 있다는 이야기.

2019년 11월 27일, 한 가지 예시가 더 발생하게 되었다. 바로 진주 가좌동 아파트 방화·살인 사건. 이 사건의 피고인인 안인득은 정신과 치료를 중단하기 전 67개월간 조현병으로 진료받은 기록과, 그 후 33개월이 넘는 시간 동안 정신과 치료를 중단하여 증상이 점점 악화되었다는 기록, 그리고 범행 직전에는 안인득의 친형이 안인득을 정신과 폐쇄병동에 입원시키기 위해 백방으로 뛰어다녔던 사실 등등이 모두 인정되었고 이 사건으로 인한 국립법무병원의 정신감정에서도 심신미약으로 판정되었으나, 그럼에도 불구하고 재판부는 검찰의 의견을 인용하여 안인득의 심신미약을 부정하고, 법정 최고형인 사형을 선고하였다. (다만 2심에서는 심신미약이 인정되어 무기징역으로 감형되었지만 2심에서도 정신과 진료기록이 있다는 것을 기계적으로 받아들여 심신미약을 선고한 것은 아니었다.)

심지어는 "정신건강의학과 진료 기록 = 무죄"로 받아들이는 경우도 제법 있는데, 위에서 이미 심신미약마저 쉽게 인정되기 어렵다고 말한 이상 이 낭설에 대해서는 더 설명할 가치도 없을 것이다.

대법원에 따르면 충동조절장애는 아주 극심하여 본래 의미의 정신병에 해당하지 않는 이상은 심신장애로 인정할 수 없다고 한다. 충동을 억제하지 못해 범죄를 저지르는 성향은 정상인들에게서도 찾아볼 수 있으며, 특히 당해 사건의 피고인은 범행 당시 상황을 상세히 진술한 점으로 보아 충동조절장애가 정신병 레벨까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유에서이다. 이 사건에서는 충동조절장애도 심신미약으로 인정해주던데 저 여자애가 바로 그 "충동조절장애가 아주 극심하여 본래 의미의 정신병에 해당하는 경우"였던 걸까

음주범죄(주취감경) 논란

적지 않은 범죄자들의 음주상태에 저지른 범죄에 심신미약이 적용되어 감형이 되고 있었는데, 이것이 대한민국 내에서 사회적 논란을 불러일으키기도 하였다. 한 예로 청와대 국민청원 게시판에는 주취감경을 폐지하라는 국민청원이 올라오기도 하였으며, 음주범죄 사건에 심신미약이 적용되었다는 뉴스의 덧글을 보아도 대부분이 주취감경에 대해서 말이 안 되는 제도라고 성토하는 덧글들을 볼 수 있다.

이 논의 덕분인지 2018년 12월부터 심신미약을 필요적 감경이 아닌 임의적 감경으로 바꾸는 법이 입법되었지만, 과연 이 개선입법이 실제 사법 현장에서 효과를 낼 것인지는 시간을 두고 지켜보아야 할 것이다.

2018년 7월 27일 자유한국당 소속의 홍철호 국회의원에 의해 주취상태에서 저지른 범죄는 그 징역 장기 또는 벌금 다액의 2배까지 가중하라는 법안이 국회에 제출되었다고 하나, 2020년 9월 13일 현재까지 아무 소식이 없는 것을 보면 이 법안이 국회에서 진지하게 논의되지는 않은 것 같다. 그도 그럴 것이, 형량의 2배 가중은 누범 가중이나 마찬가지라 논란이 예상되기 때문이다.

독일이나 스웨덴 등 일부 국가에서는 완전명정죄라는 죄가 있어, 술 등의 약물을 복용한 상태에서 범죄를 저질렀으나 그 약물로 인해 심신장애가 발생하여 그 범죄로 처벌할 수 없는 경우 '그 지경이 될 때까지 자제하지 않고 퍼먹은 것 자체가 죄다' 라는 개념의 구성요건인 완전명정죄로 대신 처벌한다고 한다. 또한 영국과 미국에서는 "Drunkness is no excuse for crime" ("주취상태는 범죄의 핑계가 될 수 없다.") 라는 원칙이 확고히 적용된다고 한다.

원인에 있어서 자유로운 행위

“	③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.	“
— 대한민국 형법 제10조 (심신장애)

쉽게 말해, 본인이 위험(대표적으로 범죄사실의 발생)을 예견하고 고의로 정신줄을 놓거나 놓게 될 수 있는 행위를 했다면, 범죄행위 당시에 심신장애 상태에 있었더라도 그 심신장애를 판결에 반영하지 말아야 한다는 법이다. 이 법적 개념의 예시로서 가장 자주 언급되는 것이 바로 "술기운을 빌려 범죄를 저지르기 위해서 고의로 만취한 경우"이다.

그러니까, 심신장애 감형 제도를 비난하는 사람들 중 "그러면 나도 술 먹고 저 놈 팬 다음에 심신미약 주장하면 되겠네" 라는 비난을 하는 사람들이 있는데, 그런 비난이 성립되지 않게 만들어 주는 것이 형법 제10조 3항의 작용인 것이다.

실제 법정에서 입증될 수 있는지는 별론으로 하고, 만약에 정말로 본인이 범죄를 저지르기 위해서 고의로 정신질환을 유발하였다면 이게 가능하다면 배트맨에 나오는 조커랑 동급인 거 아닐까 바로 이 형법 제10조 3항에 의해서 심신장애가 부정된다. 덧붙여 정말로 본인이 고의로 정신질환을 유발하였다는 것이 입증된다면 아주 중대한 계획범죄로서 오히려 형량이 가중될 수도 있을 것이다.

“	심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니하다.	“
— 대한민국 민법 제754조(심신상실자의 책임능력)

민법 제754조에 적혀있듯, 민법에서는 '원인에 있어서 자유로운 행위'가 형법에서보다 훨씬 더 폭넓게 인정된다. 본인이 심신상실 상태를 유발한 것에 대해서 본인의 과실책임이라도 있으면 심신장애로 인한 책임조각이 무조건 부정된다.

치료감호소

치료감호소란 심신장애로 인해 범죄를 저질렀으나 그 심신장애로 인해 책임능력이 제한되어 그 범죄에 대해서 온전한 책임을 지울 수 없는 사람에게 그 심신장애를 치료함으로써 재범의 위험성을 줄이기 위해서 설립된 기관이다. 따라서 심신장애가 판결에 반영된 경우 치료감호소 입소 명령이 병과될 가능성이 높지만, 반드시 그런 건 아니다.

한 예로 부산 사회복지관 아동 투척 사건의 1심 판결에서는 피고인이 심신상실이라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하면서 치료감호청구까지 기각하여 논란이 되기도 했다.

민법상 제한능력자와의 차이

적지 않은 사람들이 형법상 심신장애의 개념과 민법상 제한능력자의 개념을 헷갈리곤 한다. 대표적으로 심신상실이 적용되어 무죄 판결을 받은 사람을 가리켜 금치산자라고 일컫는 경우가 예전에는 제법 있었다.

형법상 심신장애는 가해자를 보호하기 위한 개념이며 매 사건사건마다 해당 여부가 따로 판정되는 개념인 반면, 민법상 제한능력자는 계약의 상대방을 보호하기 위한 개념이며 해당자라는 사람 자체에 대해서 판정을 내리는 개념이라는 차이가 있다. 민법상 제한능력자는 제한능력자 지정을 취소받기 전에는 해당 계약이 일어날 당시에 제정신을 갖췄던 상태였었다고 하더라도 여전히 제한능력자로 취급받는다.