형법 제10조

심신장애란 범죄를 저지른 사람의 책임을 감경 또는 면제하는 사유 중 하나로, 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람의 범죄에 대해서 온전한 책임을 지우는 것은 법적으로 부당하기 때문에 등장한 개념이다. 구체적으로는 심신상실과 심신미약으로 세분화된다.

심신상실

대한민국 형법 제10조 (심신장애)

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

사리분별 또는 의사결정의 능력이 아예 없는 경우에 해당되며, 이 경우 법원에서는 무조건 무죄 판결을 내리게 된다. 그만큼 심신상실을 인정받는 것은 매우 힘들어서, 마약 중독으로 인한 환각 상태에서 저지른 범죄나 재판 자체가 불가능한 정도의 심각한 선천성 정신질환을 앓는 자가 저지른 범죄 등등에서나 인정되었다.

강남 노래방 화장실 살인사건의 2심 변호인도 피고인의 심신상실을 주장하였으나 법원에서는 받아들이지 않고 심신미약만을 인정하여 징역 30년에 치료감호를 선고하였다.

심신미약

대한민국 형법 제10조 (심신장애)

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

사리분별 또는 의사결정의 능력이 있기는 있되 미약한 경우에 해당되며, 이 경우 법원에서는 유죄는 선고하되 형은 감경할 수 있다. 2018년 12월까지는 위 법조문이 "심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다."로 입법되어 있어 심신미약이 인정된 경우에는 무조건 감형을 해야 했기에 비난이 많았으나 2018년 12월부터 해당 조문이 "감경할 수 있다."로 바뀌어 심신미약을 인정하고서도 형량을 감경하지 않는 것이 가능해졌는데, 이를 세간에서는 서울 강서구 PC방 살인 사건의 범죄자 김성수에 빗대어 김성수법이라고 부르기도 한다.

선고 자체가 매우 드문 심신상실과는 달리 심신미약은 제법 자주 선고되는 편인데 주로 정신질환자나 음주자의 범죄에 대해서 심신미약이 선고되는 경우가 많다.

심신미약이 인정되는 것도 일반인들의 선입견보다 훨씬 더 중한 사건에서 인정된다는 것을 보여주는 1심 판례가 있다. 2018년 10월 사건으로, 자신의 친모를 죽이고 여동생을 칼로 난자한 조현병 환자가, 본인의 어머니가 뱀파이어여서 죽였다고 주장하면서 심신미약을 호소한 사건이었는데, 이 사건은 피고인의 심신미약이 인정되었음에도 국민참여재판을 통해서 검사의 구형 (징역 22년) 보다 더 높은 형량으로 징역 30년 ( + 치료감호, 전자발찌 부착 30년, 유족에게 접근 금지 명령) 이 선고되었다. "나는 어머니의 모습을 한 뱀파이어를 죽였을 뿐이며, 내 어머니는 어딘가에 멀쩡히 살아계실 것이다." 라는 황당한 소리를 법정에서 직접 지껄인 자에게마저도 심신상실이 아니라 심신미약이 선고되었다는 것이다.

법학 지식이 없는 사람들은 "정신질환이 있는 사람이라면 사회 위험요소가 될 가능성이 많으므로 오히려 형을 가중해야 하는 것 아니냐" 라고 주장하는 경우가 제법 있지만, 그 사람들이 정신질환을 본인이 걸리고 싶어서 걸린 것이 아니기 때문에 이런 비판은 부당하다고 하겠다. 다만 정신질환에 의해 금고형 이상에 해당하는 범죄를 저지른 사람의 경우 그 형벌을 집행하는 대신 국가에서 무상치료를 해주는 시설은 많이 열악하다만... 기관인 치료감호소가 운영되고 있으므로 어떤 의미에서는 그 의견을 국가에서도 반쯤은 수용하고 있는 셈이다. 형벌은 맨 처음부터 형벌에 처하는 기간을 명시한 채 집행되지만, 치료감호는 최장 수용기간과 "심의를 통과하면 나간다" 라는 사실만 규정되어 있으므로 단기 징역형 또는 무죄 판결에 치료감호가 병과된다면 수감 기간에 있어서 엄청난 손해를 보게 된다.

정신건강의학과 진료 기록 = 심신미약?

결론부터 말하면 전혀 틀린 소리다. 윗 문단에서 말했다시피 심신장애가 적용되는 것은 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없거나 미약함이 인정되었을 경우인데, 적지 않은 정신건강의학과 환자들은 (특히 제 발로 정신건강의학과를 다니는 경우라면) 상태가 그렇게까지 극심한 경우는 많지 않기 때문이다. 불면증에 걸린다고 사리분별력이 떨어지지는 않지? 실제로 웬만한 정신건강의학과에서는 환자가 스스로 심신미약 진단서를 떼달라고 하면 거부하는 경우도 꽤 많다.

실제로 정신병적 장애의 진료 이력이 있음에도 회계법인에 입사해서 근무한 이력이 있다는 이유로 심신미약을 부정한 판례도 있다.

대법원에 따르면 충동조절장애는 아주 극심하여 본래 의미의 정신병에 해당하지 않는 이상은 심신장애로 인정할 수 없다고 한다. 충동을 억제하지 못해 범죄를 저지르는 성향은 정상인들에게서도 찾아볼 수 있으며, 특히 이 사건의 피고인은 범행 당시 상황을 상세히 진술한 점으로 보아 충동조절장애가 정신병 레벨까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유에서이다. 이 사건에서는 충동조절장애도 심신미약으로 인정해주던데 저 여자애가 바로 그 "충동조절장애가 아주 극심하여 본래 의미의 정신병에 해당하는 경우"였던 걸까

음주범죄(주취감경) 논란

• 이 문단은 주취감경으로도 들어올 수 있다.

적지 않은 범죄자들의 음주상태에 저지른 범죄에 심신미약이 적용되어 감형이 되고 있었는데, 이것이 대한민국 내에서 사회적 논란을 불러일으키기도 하였다. 한 예로 청와대 국민청원 게시판에는 주취감경을 폐지하라는 국민청원이 올라오기도 하였으며, 음주범죄 사건에 심신미약이 적용되었다는 뉴스의 덧글을 보아도 대부분이 주취감경에 대해서 말이 안 되는 제도라고 성토하는 덧글들을 볼 수 있다.

이 논의 덕분인지 2018년 12월부터 심신미약을 필요적 감경이 아닌 임의적 감경으로 바꾸는 법이 입법되었지만, 과연 이 개선입법이 실제 사법 현장에서 효과를 낼 것인지는 시간을 두고 지켜보아야 할 것이다.

2018년 7월 27일 자유한국당 소속의 홍철호 국회의원에 의해 주취상태에서 저지른 범죄는 그 징역 장기 또는 벌금 다액의 2배까지 가중하라는 법안이 국회에 제출되었다고 하나, 2019년 4월 23일 현재까지 아무 소식이 없는 것을 보면 이 법안이 국회에서 진지하게 논의되지는 않은 것 같다. 그도 그럴 것이, 형량의 2배 가중은 누범 가중이나 마찬가지라 논란이 예상되기 때문이다.

독일이나 스웨덴 등 일부 국가에서는 완전명정죄라는 죄가 있어, 술 등의 약물을 복용한 상태에서 범죄를 저질렀으나 그 약물로 인해 심신장애가 발생하여 그 범죄로 처벌할 수 없는 경우 '그 지경이 될 때까지 자제하지 않고 퍼먹은 것 자체가 죄다' 라는 개념의 구성요건인 완전명정죄로 대신 처벌한다고 한다. 또한 영국과 미국에서는 "Drunkness is no excuse for crime" ("주취상태는 범죄의 핑계가 될 수 없다.") 라는 원칙이 확고히 적용된다고 한다.

원인에 있어서 자유로운 행위

대한민국 형법 제10조 (심신장애)

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

쉽게 말해, 본인이 위험(대표적으로 범죄사실의 발생)을 예견할 수 있는 상태에서 고의로 정신줄을 놓았다면, 범죄행위 당시에 심신장애 상태에 있었더라도 그 심신장애를 판결에 반영하지 말아야 한다는 법이다.

심신장애 감형 제도를 비난하는 사람들 중 "그러면 나도 술 먹고 저 놈 팬 다음에 심신미약 주장하면 되겠네" 라는 비난을 하는 사람들이 있는데, 그런 비난이 성립되지 않게 만들어 주는 것이 형법 제10조 3항의 작용이다.

실제 법정에서 입증될 수 있는지는 별론으로 하고, 만약에 정말로 본인이 범죄를 저지를 목적으로 고의로 정신질환을 유발하였다면, 바로 이 형법 제10조 3항에 의해서 심신장애가 부정된다. 덧붙여 정말로 본인이 고의로 정신질환을 유발하였다는 것이 입증된다면 아주 중대한 계획범죄로서 오히려 형량이 가중될 수도 있을 것이다.

치료감호소

치료감호소란 심신장애로 인해 범죄를 저질렀으나 그 심신장애로 인해 책임능력이 제한되어 그 범죄에 대해서 온전한 책임을 지울 수 없는 사람에게 그 심신장애를 치료함으로써 재범의 위험성을 줄이기 위해서 설립된 기관이다. 따리서 심신장애가 판결에 반영된 경우 치료감호소 입소 명령이 병과될 가능성이 높지만, 반드시 그런 건 아니다.

한 예로 부산 사회복지관 아동 투척 사건의 1심 판결에서는 피고인이 심신상실이라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하면서 치료감호청구까지 기각하여 논란이 되기도 했다.